RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29269/2024, de 01 de abril de 2024.
Publicada no Diário Eletrônico em 02/04/2024
Ementa
ICMS - Construção civil - Instalação de ar-condicionado SPLIT - Incidência.
I. Para o fornecimento de mercadoria estar abrangido pela prestação do serviço de engenharia e construção civil (esse alheio ao campo de incidência do ICMS) a obra deve se caracterizar como obra de engenharia civil nos termos da legislação do ICMS.
II. Na hipótese em que o fornecedor assume a obrigação da instalação ou montagem de mercadorias que não passem a fazer parte integrante do imóvel construído incidirá o ICMS, devendo o valor referente ao serviço de instalação e montagem compor a base de cálculo do imposto.
Relato
1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), cuja atividade principal é a de serviços de engenharia (CNAE 71.12-0/00), apresenta dúvida se no fornecimento de aparelho de ar-condicionado decorrente de um contrato de obra de construção civil incide ICMS ou ISSQN.
2. Cita a Lei Complementar 116/2003 e o artigo 1° do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e informa que firmou contrato de obra de construção civil no qual ficou responsável por fornecer todos os materiais necessários para a realização de tal obra, tanto materiais que se integram fisicamente a estrutura da obra quanto as ferramentas e EPI.
3. Acrescenta que mediante este contrato firmado com seu cliente também ficou responsável por adquirir e instalar ar-condicionado modelo "SPLIT de 12.000 BTUS", o qual foi adquirido de um fornecedor pela Consulente, em seu nome e, diante disso, questiona se deve emitir a Nota Fiscal de Serviços, conforme item 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 ou se pelo fato de o ar-condicionado não ser um material que se agrega fisicamente a obra, esse estaria sujeito ao ICMS e logo deveria ser considerada uma venda de mercadoria acompanhada por uma Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55.
Interpretação
4. De plano, cumpre assinalar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. No entanto, considerando as atividades econômicas exercidas pela Consulente, conforme consta no Cadastro de Contribuinte do ICMS - CADESP, esta resposta à consulta parte da premissa de que a empresa não se dedica exclusivamente à prestação de serviços de construção civil, enquadrando-se efetivamente como contribuinte do ICMS. Cabe ressaltar, ainda, que este foi o entendimento adotado em outras Respostas às Consultas elaboradas pela Consulente.
5. Isso posto, observa-se que o tratamento tributário aplicável ao fornecimento de aparelhos de ar-condicionado para a prestação de serviços relacionada às atividades de construção civil e de instalação de ar-condicionado, depende, a princípio, da natureza jurídica do contrato firmado com o cliente da Consulente, se ele configura ou não contrato de empreitada ou de subempreitada.
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6. Desse modo, quando, sob contrato de empreitada, o contribuinte executa, por exemplo, obra de engenharia civil de sistema central de ar-condicionado ou ventilação, que exija projeto técnico de engenharia para instalação, caracterizado como auxiliar ou complementar, entendido como obra de engenharia civil, o serviço estará sujeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, disciplinado pela Lei Complementar nº 116/2003, descrito no subitem "7.02" da sua lista de Serviços anexa, como se lê:
"7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).".
7. Sendo assim, na hipótese de a instalação de um sistema de ar-condicionado ser executada mediante contrato de empreitada/subempreitada de construção civil, é necessária a comprovação de que a Consulente exerça realmente essa atividade e que a obra se caracterize como de construção civil. Para isso é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
7.1. que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;
7.2. que a execução do contrato de empreitada ou subempreitada, esteja sob a supervisão de profissional habilitado como engenheiro civil pelo mesmo órgão a que compete o registro da obra (CREA);
7.3. que a obra se caracterize como de engenharia civil (sujeitando-se aos respectivos registros, alvarás e autorizações), nos termos do § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000;
7.4. que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e
7.5. que essas mercadorias passem a fazer parte integrante do imóvel construído.
8. Nessa hipótese (instalação de sistema de ar-condicionado ou ventilação executada mediante contrato de empreitada/subempreitada de construção civil), a Consulente emitirá a Nota Fiscal de remessa dos "materiais" para o local da obra, sem a incidência do ICMS, com fulcro no inciso II do artigo 2º do Anexo XI do RICMS/2000, como se lê:
"Artigo 2º - O imposto não incide sobre (Decreto-Lei federal 406/68, art. 8º, itens 32 e 34 da Lista de Serviços, na redação da Lei Complementar federal 56/87):
(…)
II - o fornecimento de material adquirido de terceiro pelo empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra;
(...)"
9. Contudo, como afirmado pela própria Consulente, o ar-condicionado modelo SPLIT não integrará o imóvel construído e, logo, tal fornecimento de equipamentos de ar-condicionado com instalação e montagem, configurar-se-á uma operação de circulação de mercadoria e, por esta razão, estará a Consulente obrigada a emitir a Nota Fiscal correspondente, bem como a recolher o imposto estadual sobre o valor total cobrado do cliente, relativo ao aparelho instalado e à importância cobrada, entre outros, a título de montagem e instalação (artigo 37, inciso III, alínea "a", e §1º, item 5, do RICMS/2000).
10. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 29.269, de 01/04/2024.
