RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29198/2024, de 12 de setembro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 16/09/2024

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal a "fiação de fibras artificiais e sintéticas", conforme CNAE 13.13-8/00, informa que:

1.1 a presente consulta se refere a orientações referentes à aplicabilidade do artigo 5º, inciso I, da Portaria CAT 35/2017, em complemento à Consulta Tributária nº 16121/2017, por ela apresentada;

1.2 é fabricante de produtos classificados nos capítulos 54 a 58 e 63 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, sendo parte desses produtos comercializados dentro do Estado de São Paulo com redução da base de cálculo do imposto, conforme previsto no artigo 52 do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

2. Entende que está apta a beneficiar-se do crédito outorgado, atendendo o disposto no artigo 41 do Anexo III do RICMS/2000, sendo que a opção por esse benefício substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos.

3. Observa, em análise à aplicabilidade da alínea "c" do inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 35/2017, que há algumas operações de saída realizadas pela Consulente que geram dúvidas, apresentando os seguintes questionamentos:

3.1 Se está correto o entendimento da Consulente de que as operações listadas abaixo não devem ser compreendidas no valor total das saídas "T", de que trata a alínea "c" do inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 35/2017, em razão de não serem tributadas:

- Venda de produção do estabelecimento (Exportação) - CFOP 7.101

- Remessa de produção do estabelecimento, com fim específico de exportação - CFOP 6.501/5.501

3.2 Se está correto o entendimento da Consulente de que a operação de venda de produção do estabelecimento, destinada à Zona Franca de Manaus ou Áreas de Livre Comércio - CFOP 6.109, não deve ser compreendida no valor total das saídas "T" de que trata a alínea "c" do inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 35/2017, em razão de ser saída isenta.

3.3 Se está correto o entendimento da empresa de que a operação de transferência de produção do estabelecimento - CFOP 5.151, ou seja, a transferência de produção entre estabelecimentos da mesma empresa situados neste Estado, deve ser compreendida na alínea "c" do inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 35/2017, visto que a transferência do crédito do ICMS dessa operação é opcional, conforme previsto no inciso II do artigo 1º do Decreto 68.243/2023, e se esse entendimento prevalece, mesmo que a Consulente opte por não transferir os créditos dessa operação.

3.4 Se está correto o entendimento da empresa de que o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, que não compõe a base de cálculo do ICMS, não deve ser compreendido no valor total das saídas "T" de que trata a alínea "c" do inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 35/2017.

Interpretação

4. Inicialmente, informamos que a Consulente não especifica as mercadorias que produz, por sua descrição e classificação segundo a NCM, de maneira que a presente resposta não analisa o caso concreto e limita-se a responder objetivamente às dúvidas apresentadas, não assegurando o direito à aplicação do crédito outorgado questionado. Ademais, informamos que não nos manifestaremos sobre os CFOPs utilizados nas operações citadas pela Consulente e quanto à correção do tratamento tributário aplicado pela Consulente às operações objeto dos questionamentos constantes dos subitens 3.1 e 3.2, por não terem sido objeto de indagação.

5. Isso posto, reproduziremos os §§1º e 4° do artigo 41 do Anexo III do RICMS/2000, bem como o inciso I do artigo 5° da Portaria CAT 35/2017, para análise:

"Artigo 41 (PRODUTOS TÊXTEIS) - O estabelecimento localizado neste Estado que realizar saída interna beneficiada com a redução da base de cálculo do imposto, nos termos e condições previstos no artigo 52 do Anexo II deste regulamento, poderá creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da referida saída (Convênio ICMS 190/17). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 67.524, de 27-02-2023, DOE 28-02-2023; Efeitos desde 15 de janeiro de 2023)

§ 1º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que a saída dos produtos seja tributada.

(...)

§ 4º - O crédito de que trata este artigo substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos."

"Artigo 5º - Para fins de cumprimento do disposto no § 4º do artigo 41 do Anexo III do RICMS (item 4 do parágrafo único do artigo 1º desta portaria), o contribuinte deverá escriturar o crédito relativo ao respectivo serviço tomado ou à respectiva entrada de mercadoria e, no mesmo período de apuração em que ocorrer a referida escrituração, efetuar os seguintes ajustes: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pela Portaria CAT-27/21, de 05-05-2021; DOE 06-05-2021; efeitos desde 15 de janeiro de 2021)

I - apurar o valor do crédito a ser estornado mediante a fórmula "E = (B/T) x C", onde:

a) "E" = valor do crédito a ser estornado;

b) "B" = média, dos últimos 12 meses, incluindo o da apuração, do valor total das saídas beneficiadas pelo artigo 41 do Anexo III do RICMS, observado o disposto no inciso II;

c) "T" = média, dos últimos 12 meses, incluindo o da apuração, do valor total das saídas realizadas, observado o disposto no inciso II;

d) "C" = valor do crédito escriturado no período de apuração;

(...)."

6. Posto isso, esclarecemos que o valor total das saídas a que se referem as alíneas "b" e "c" do inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 35/2017 corresponde ao "valor total dos produtos" consignado no respectivo documento fiscal.

6.1. Dessa forma, em resposta ao subitem 3.4, esclarecemos que o IPI não será considerado no valor total das saídas, para fins de apuração do estorno de créditos de que trata o artigo 5º da Portaria CAT 35/2017, nas hipóteses em que ele não componha a base de cálculo do ICMS.

7. Quanto aos questionamentos constantes dos subitens 3.1 e 3.2, verifica-se que nenhuma das situações trazidas à análise são tributadas, motivo pelo qual tais operações não deverão compor as saídas de que tratam as alíneas "b" e "c" do inciso I do artigo 5° da Portaria CAT 35/2017. Ressalte-se que, conforme item 1 do parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 35/2017, o benefício condiciona-se a que a saída dos produtos seja tributada.

8. Quanto ao questionamento do subitem 3.3, observa-se que versa sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, nas quais deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADC 49.

9. Registre-se que, embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes.

10. Nesse sentido, destaque-se que o Convênio ICMS 178/2003, que dispõe sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, prevê que a utilização da sua sistemática não implica cancelamento ou modificação de benefícios fiscais concedidos, o que foi replicado no Decreto paulista nº 68.243/2023.

11. No caso em análise, verifica-se que, para que o benefício do artigo 41 do Anexo III não seja suprimido ou modificado com as alterações legislativas decorrentes da ADC 49, as transferências de estabelecimento fabricante beneficiário do referido incentivo tributário para outro estabelecimento do mesmo titular devem ser consideradas "saídas", especificamente para fins de apropriação do crédito outorgado em questão.

12. Ressalte-se que esse entendimento não colide com a determinação de não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos de mesmo titular, uma vez que, nesse caso, a transferência constitui hipótese de geração de crédito outorgado e não hipótese de incidência do ICMS.

13. Dessa forma, o crédito outorgado previsto no artigo 41 do Anexo III do RICMS/2000, "equivalente à aplicação do percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da referida saída", poderá ser apropriado pelo estabelecimento fabricante beneficiário da Consulente nas transferências de produtos para sua filial, que serão consideradas "saídas" para fins de aplicação do regramento do referido benefício.

13.1. Assim, a Consulente poderá optar por transferir o crédito do ICMS nas transferências internas de mercadorias, nos termos do artigo 2º do Decreto nº 68.243/2023, do estabelecimento remetente (matriz) para o estabelecimento destinatário (filial) juntamente com a mercadoria, por meio dos procedimentos descritos no Convênio ICMS 178/2023, dentre os quais destacamos as previsões dos §§ 1º e 2º da cláusula segunda.

13.2. Assinale-se que deve ser observado o disposto nos artigos 37 e 38 do RICMS/2000 para se determinar o valor da transferência interna em comento, que será a base de cálculo do crédito outorgado.

14. Nessa hipótese, verifica-se que nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, localizados no território paulista, tais operações deverão compor as saídas de que tratam as alíneas "b" e "c" do inciso I do artigo 5° da Portaria CAT 35/2017.

15. Por fim, cabe mencionar que em razão do disposto no §5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, o contribuinte pode optar por equiparar a transferência a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica, necessariamente, a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias.

16. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.