Resposta à Consulta nº 29.125, de 17/02/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29125/2024, de 17 de fevereiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 18/02/2025

Relato

1. A Consulente, estabelecimento filial que exerce a atividade principal de comércio atacadista de pescados e frutos do mar (CNAE 46.34-6-03), informa que suas operações internas de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, possuem o diferimento do ICMS, nos termos do artigo 391 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), e que realiza a apuração do seu ICMS de forma autônoma, pelo Regime Periódico de Apuração - RPA (crédito x débito).

2. Relata que seu estabelecimento matriz, também estabelecido neste Estado, por exercer a atividade principal de preservação de peixes, crustáceos e moluscos (CNAE 10.20-1/01), tem suas saídas de pescados, exceto crustáceos e moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, "tributadas a 7% (cesta básica)", com o aproveitamento do crédito outorgado de 7%, previsto no item 2 do § 5º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000.

3. Diante da possibilidade de transferência sem posterior retorno de pescado, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, do estabelecimento matriz para a filial, apresenta as seguintes perguntas:

3.1. Considerando a Lei Complementar 204/2023, podem ser transferidos em operação interna os produtos citados com destaque de ICMS?

3.2. A filial tem o direito de apropriar o crédito desse imposto destacado nas transferências?

3.3. Não sendo possível transferir os créditos de ICMS mediante destaque no documento fiscal, como fica a transferência de créditos?

Interpretação

4. Isso posto, verifica-se que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

5. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

6. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023 garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte. No Estado de São Paulo, o Decreto 69.127/2024, editado com base no Convênio ICMS 109/2024, assegura o direito à transferência do crédito nas remessas internas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, aplicando-se, no que couber, o disposto no referido Convênio.

7. Não obstante, na transferência de mercadorias, seja interna ou interestadual, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira à quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio - artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

8. Ainda, vale destacar que o Decreto 69.127/2024 prevê que suas disposições não implicam revogação ou alteração de benefícios fiscais concedidos por este Estado.

9. Feitas essas considerações, em relação à situação explicitada na consulta em análise, verifica-se que, para que o benefício previsto no item 2 do § 5º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 não seja suprimido ou modificado com as alterações legislativas decorrentes da ADC 49, as transferências do estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02 para outro estabelecimento do mesmo titular, (i) nos termos do §4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, devem ser consideradas "saídas", especificamente para fins de apropriação do crédito outorgado em questão; ou (ii) nos termos do §5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, por opção do contribuinte, podem ser equiparadas a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins.

10. De qualquer forma, o crédito outorgado previsto no item 2 do § 5º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000, equivalente a 7% do valor da saída de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, realizada por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, poderá ser apropriado pelo estabelecimento matriz da Consulente nas transferências de produtos para sua filial, que serão consideradas "saídas" para fins de aplicação do regramento do referido benefício.

10.1. Com isso, o estabelecimento matriz da Consulente, uma vez optante pelo crédito outorgado, poderá transferir esse crédito nas transferências internas de mercadorias para o estabelecimento destinatário (filial), juntamente com a mercadoria, por meio dos procedimentos descritos no Convênio ICMS 109/2024.

11. Ressaltamos, por fim, que os efeitos da presente resposta se restringem à situação fática relatada pela Consulente, que envolve a circulação de mercadorias por meio de operações de transferências, sem posterior retorno, entre estabelecimento do mesmo titular, ocorrida inteiramente em território paulista

12. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.