RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28934/2023, de 15 de maio de 2024.
Publicada no Diário Eletrônico em 17/05/2024
Ementa
ICMS - Obrigações acessórias - Remessa de mercadoria avariada para venda em leilão privado voluntário - Operação interna - Base de cálculo.
I. Nos leilões voluntários, o leiloeiro age como mero preposto ou representante do proprietário ou possuidor dos bens.
II. Considerando que o leiloeiro não é inscrito no CADESP, aplica-se a disciplina das operações realizadas fora do estabelecimento, prevista na Portaria CAT 127/2015.
Relato
1. A Consulente, que tem como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) a "fabricação de móveis com predominância de metal" (código 31.02-1/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE), relata que recebe em devolução de seus clientes mercadorias com pequenas avarias (cadeiras para escritório, classificadas nos códigos 9401.39.00, 9401.71.00 e 9401.79.00 da NCM). Pretende enviar essas mercadorias para leilão, com a emissão de Nota Fiscal consignando o CFOP 5.949 em nome do leiloeiro (pessoa física) ou em nome do leilão (pessoa jurídica), ambos localizados no Estado de São Paulo, onde serão disponibilizadas para serem arrematadas por pessoa física ou jurídica.
2. Diante do exposto, faz os seguintes questionamentos:
2.1. Qual a operação e tributação correta para envio das mercadorias a serem leiloadas.
2.2. Se a Nota Fiscal de venda deve ser emitida em nome do arrematante ou do leiloeiro.
2.3. Se deve ser emitida Nota Fiscal de retorno simbólico quando as mercadorias forem arrematadas.
2.4. Qual valor deve ser informado na Nota Fiscal de remessa, considerando que houve depreciação e que as mercadorias valem menos do que o valor de custo devido às avarias.
3. Cita o Convênio ICMS 08/2005.
Interpretação
4. Inicialmente, registre-se que a presente resposta adotará os seguintes pressupostos: (i) a venda da mercadoria ocorre através de leilão privado, não promovido pelo Poder Público; (ii) o referido leiloeiro é um mero intermediário, não toma parte no negócio, não figura no contrato de compra e venda e não assume responsabilidades pelo bem comercializado, limitando-se a aproximar as partes interessadas em negociar; (iii) o leiloeiro não é inscrito no CADESP; e (iv) sua comissão é paga pela Consulente. Nesse sentido, considera-se que o leilão em comento não é sistema de formação de preço para que o leiloeiro venda mercadoria em nome próprio - do oposto, entende-se que no caso em questão atua como preposto do vendedor para que este realize a venda por meio de leilão.
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5. Isso posto, observe-se ainda que há duas modalidades de leilões: os voluntários, em que a presença do leiloeiro oficial é facultativa e os obrigatórios, assim denominados por serem exigidos por lei, em que a intervenção do leiloeiro é indispensável. Nos leilões voluntários, o que aqui nos parece ser o caso, o leiloeiro age como mero preposto ou representante do proprietário ou possuidor dos bens.
5.1. Nesse ponto, registra-se que a responsabilidade tributária prevista no artigo 11, inciso IV, do RICMS/2000, aplica-se para o leiloeiro que intervém por determinação legal, como acontece nos leilões judiciais, nos quais os bens leiloados não estão mais sob o poder de seu possuidor original. Nesses casos, e somente neles, o ICMS, se e quando devido, será pago na forma prescrita no inciso V do artigo 115 do mesmo diploma legal.
5.2. Desse modo, não é aplicável a disciplina do Convênio ICMS 08/2005 ao caso em tela, pois esta é prevista para operações realizadas por intermédio de leiloeiros oficiais, a quem a legislação estadual atribua a responsabilidade tributária pelo pagamento do ICMS relativo à operação de saída de mercadoria.
6. Para os casos em que o leilão é voluntário, agindo o leiloeiro como intermediário do proprietário do bem, como na situação em questão, o sujeito passivo de eventuais obrigações tributárias de ICMS (principal e acessórias) decorrentes de tal operação é o proprietário do bem que está realizando a venda e não o leiloeiro (sem prejuízo de eventual responsabilidade deste, conforme artigo 11, incisos IX, XI, XII, XIV, XV e XVI, do RICMS/2000 e Portaria CAT 156/2010).
7. Assim, no presente caso, considerando que: (i) o vendedor (Consulente) é contribuinte do ICMS; (ii) fará remessa ao leiloeiro antes do leilão; e (iii) o leiloeiro não está inscrito no CADESP, aplica-se a disciplina das operações realizadas fora do estabelecimento, por qualquer meio de transporte, ou ocorridas em eventos, feiras, exposições ou locais semelhantes, prevista na Portaria CAT 127/2015. A Consulente deve seguir, além das outras disposições estabelecidas na referida Portaria, no que for aplicável, o seguinte procedimento:
7.1. Na saída de mercadorias para o evento (leilão), a Consulente deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em seu próprio nome, conforme artigo 3º da Portaria CAT 127/2015.
7.2. No momento do arremate das mercadorias, caso o arrematante seja contribuinte do imposto, a Consulente deverá emitir, em nome do arrematante, Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, e caso não seja contribuinte do imposto, deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, Cupom Fiscal Eletrônico - CFeSAT, modelo 59 ou Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica - NFC-e, modelo 65 (artigo 4º da Portaria CAT 127/2015). Deverá ser indicado no documento fiscal o efetivo valor da operação, ou seja, o valor fixado para pagamento pelo vencedor do leilão, que será a base de cálculo para o lançamento do imposto.
7.3. Por ocasião do retorno no encerramento da participação no evento, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, de entrada, relativa à totalidade das mercadorias remetidas para realização de operações fora do estabelecimento, com destaque do imposto correspondente ao valor consignado na NF-e emitida na saída, conforme artigo 5º da Portaria CAT 127/2015.
8. Destaque-se que, na falta do valor definido para a base de cálculo do ICMS na remessa das mercadorias para o leilão, deverá ser atendido o disposto no artigo 38 do RICMS/2000.
9. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 28.934, de 15/05/2024.
