RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28906/2023, de 07 de fevereiro de 2024.
Publicada no Diário Eletrônico em 08/02/2024
Ementa
ICMS - Obrigações acessórias - Inscrição estadual - Sociedade em conta de participação.
I. A sociedade em conta de participação não pode ser classificada como contribuinte do ICMS e não deve possuir inscrição estadual.
II. Caso a sociedade em conta de participação apresente inscrição estadual, o contribuinte, sócio ostensivo, deve requisitar a baixa desta inscrição.
III. Caso a sociedade em conta de participação possua inscrição estadual, mesmo enquanto essa inscrição permanecer ativa, as obrigações acessórias decorrentes da atividade econômica exercida pela sociedade em conta de participação devem ser cumpridas e apresentadas em nome do sócio ostensivo.
IV. A despeito de as obrigações acessórias decorrentes da atividade econômica da sociedade em conta de participação serem apresentadas em nome do sócio ostensivo, enquanto permanecer inscrita no cadastro estadual, as demais obrigações acessórias decorrentes da abertura de uma inscrição estadual devem ser apresentadas (ainda que sem movimentação) em nome da própria sociedade em conta de participação.
Relato
1. A Consulente, contribuinte enquadrado no Regime Periódico de Apuração e que possui como atividades econômicas declaradas no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP "construção de edifícios" (CNAE 41.20-4/00) e "incorporação de empreendimentos imobiliários" (CNAE 41.10-7/00), ingressa com consulta sobre obrigações acessórias decorrentes da constituição de Sociedade em Conta de Participação - SCP.
2. Nesse contexto, a Consulente relata que para operacionalizar suas atividades optou pela abertura de SCP, na qual figura como sócia ostensiva. Em atendimento a legislação federal, houve a necessidade de inscrição no CNPJ, gerando automaticamente a abertura de inscrição estadual.
3. Ocorre que, em seu entendimento, as SCP não praticam operações em nome próprio e nem devem emitir documentos fiscais em seu nome, por não possuírem personalidade jurídica. Contudo, apesar de as operações da SCP serem realizadas em nome da Consulente, na qualidade de sócia ostensiva, informa que a contabilidade é registrada de forma separada.
4. Diante disso, questiona:
4.1. A GIA e o SPED/ICMS/IPI devem ser entregues em nome da SCP ou da Consulente, na qualidade de sócia ostensiva?
4.1.1. Sendo entregues somente em nome da sócia ostensiva, enquanto a SCP tiver inscrição estadual haverá impactos no "rating" do programa "Nos Conformes"? Isso é, poderá a nota da SCP ser baixada por falta de entrega das obrigações acessórias, mesmo que entregues sem movimento por não ter operação em nome próprio da SCP?
4.2. Pode solicitar a baixa da inscrição estadual gerada para as SCP em razão atividade econômica desenvolvida pela SCP ser "construção de edifícios" (CNAE 41.20-4/00)?
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Interpretação
5. Inicialmente, para deslinde da questão apresentada, faz-se necessária a leitura do artigo 991 do Código Civil, que possui a seguinte redação:
"Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social."
6. Conforme se observa a partir do dispositivo transcrito acima, a realização do objeto social, bem como todo cumprimento de obrigações, nas SCPs, é de responsabilidade exclusiva do sócio ostensivo. Por serem despersonalizadas, as SCPs não têm capacidade jurídica para assumir direitos e obrigações e, portanto, não podem ser contribuintes do ICMS. Dessa forma, também não devem se inscrever no âmbito estadual por disposição dos artigos 9º e 19 do RICMS/2000.
7. No entanto, considerando que a Instrução Normativa RFB nº 2119/2022 (Anexo I, inciso XVIII) prevê a obrigação de inscrição no CNPJ para as SCPs, e tendo em vista a vinculação dos sistemas cadastrais federais e estadual, a inscrição no âmbito federal pode gerar uma inscrição estadual da SCP de forma automática. Sendo esse o caso, enquanto não houver a baixa da inscrição estadual, a fim de não descaracterizar as peculiaridades das SCPs, entende-se que as obrigações acessórias decorrentes da atividade da SCP devem ser cumpridas em nome do sócio ostensivo (por exemplo, emissão de Notas Fiscais).
7.1. Entretanto, não se pode perder de vista que o artigo 498 do RICMS/2000, em seu parágrafo primeiro, dispõe que uma vez inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte do imposto deverá cumprir todas as obrigações acessórias previstas na legislação. Assim, ainda que as obrigações acessórias decorrentes da atividade econômica da SCP sejam apresentadas em nome do sócio ostensivo, como reflexo do supracitado artigo, enquanto estiver com inscrição estadual ativa, a SCP deverá cumprir todas as demais obrigações acessórias pertinentes - isso é: aquelas que decorrem do simples fato de se possuir inscrição estadual ativa e não das atividades econômicas realizadas (por exemplo, entrega de declarações, ainda que sem movimentação, em razão de a SCP não ter personalidade jurídica e, por consequência, não realizar operações em nome próprio).
8. De todo modo, tendo em vista que a SCP não deveria possuir inscrição estadual, bem como que enquanto a inscrição estiver ativa ela gera necessidade de cumprimento de certas obrigações acessórias, como a entrega de GIA e EFD ICMS IPI, pela SCP, caso ao efetuar a inscrição da SCP no CNPJ seja automaticamente gerado o número de inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo, recomenda-se ao sócio ostensivo que providencie a baixa dessa inscrição estadual em função do disposto nesta Resposta à Consulta.
9. Por fim, em resposta ao questionamento constante do item 4.2 acima, recorda-se que é entendimento reiterado desta Consultoria Tributária que embora usualmente as empresas dedicadas à atividade de execução de obras de construção civil não se caracterizem como contribuintes do ICMS, estão sujeitas à inscrição estadual e consequentemente à emissão de documentos fiscais, conforme previsão do Anexo XI do RICMS/2000. Assim, a possibilidade de solicitação de baixa de inscrição estadual não será pelo fato de a atividade econômica da SCP ser "construção de edifícios", mas em virtude da natureza jurídica da SCP, conforme visto na presente resposta.
10. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos efetuados pela Consulente na presente consulta.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 28.906, de 07/02/2024.
