RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28778/2023, de 19 de fevereiro de 2024.
Publicada no Diário Eletrônico em 20/02/2024
Ementa
ICMS - Transferência de sucata para estabelecimento do mesmo titular situado em outro Estado - Crédito.
I. Na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, deve ser emitida NF-e discriminando todos os itens, NCM, unidade de medida, valor unitário e valor total, e utilizando o CFOP 6.152 ("transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros").
II. Nessa Nota Fiscal não haverá incidência do ICMS, sendo obrigatória, nas remessas interestaduais para estabelecimento do mesmo titular, a transferência do crédito, devendo ser observado, para tanto, os procedimentos descritos no Convênio ICMS 178/2023.
Relato
1. A Consulente, tendo por atividade principal o "comércio atacadista de resíduos e sucatas metálicos", conforme CNAE (46.87-7/03), apresenta consulta relativa à transferência de mercadorias entre os Estados de São Paulo e Minas Gerais e ao aproveitamento do crédito do imposto nessa transferência.
2. Afirma que a Súmula 166 do STJ dispõe que não constitui fato gerar do ICMS o deslocamento da mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e que recentemente o STF por meio da ADC nº 49 decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a partir de 01/2024, seguindo o entendimento do STJ.
3. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:
3.1 se haverá incidência do ICMS na transferência de mercadorias (sucatas) entre Estados, com origem em São Paulo e destino em Minas Gerais;
3.2 caso seja devido o ICMS na transferência, se é possível aproveitar o crédito dessa operação;
3.3 se a Súmula 166 do STJ é aplicável neste Estado;
3.4 como o Estado de São Paulo procederá com relação a decisão do STF relativamente à ADC nº 49.
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Interpretação
4. Vale pontuar, inicialmente, que o STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996. Em face de tal decisão, foram opostos Embargos de Declaração, os quais foram julgados em 19/04/2023, ocasião em que o Plenário da Suprema Corte esclareceu que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, II, da Lei Complementar 87/1996 foi parcial, sem redução de texto, limitando-se a excluir do seu âmbito de incidência a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Na mesma oportunidade, o STF julgou procedentes os Embargos de Declaração para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma que a decisão produzisse efeitos a partir de 01/01/2024.
5. Dessa forma, até 31/12/2023, os artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996, continuavam a produzir integralmente seus efeitos, de maneira que, por regra, na transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, o remetente deveria destacar o ICMS nos documentos fiscais, debitando-o em sua escrituração fiscal, ao passo que o destinatário deveria registrar o crédito do imposto em sua escrituração.
6. Entretanto, a partir de 01/01/2024, deixa de haver a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, embora a autonomia dos estabelecimentos continue a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins.
7. Em função disso, foi publicado Convênio ICMS 178/2023, que foi internalizado na legislação paulista por meio do Decreto 68.243/2023, o qual prevê que na remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, a transferência do crédito do ICMS será:
7.1. I - obrigatória nas remessas interestaduais, devendo ser observado o disposto no Convênio ICMS 178/2023;
7.2. II - opcional nas remessas internas de bens e mercadorias.
8. Anote-se que, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a Consulente poderá emitir NF-e, discriminando todos os itens, NCM, unidade de medida, valor unitário e valor total, utilizando o CFOP 6.152 ("transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros"). Registre-se que se classificam neste código as mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros para industrialização, comercialização ou para utilização na prestação de serviços e que não tenham sido objeto de qualquer processo industrial no estabelecimento, transferidas para outro estabelecimento da mesma empresa.
8.1. Nessa Nota Fiscal não haverá incidência do ICMS, sendo obrigatória, nas remessas interestaduais para estabelecimento do mesmo titular, a transferência do crédito, devendo ser observado, para tanto, os procedimentos descritos no Convênio ICMS 178/2023.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 28.778, de 19/02/2024.
