RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28590/2023, de 30 de abril de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 03/05/2024

Relato

1. A Consulente, que tem, como atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP, a "administração de obras" (CNAE 43.99-1/01) e, como atividades secundárias, entre outras, a "construção de edifícios" (CNAE 41.20-4/00) e o "comércio atacadista de materiais de construção em geral" (CNAE 46.79-6/99), ingressa com sucinta consulta sobre entrega de mercadorias pelo fornecedor diretamente no local da obra, em outro Estado.

2. Informa que compra mercadorias de uma empresa situada em São Paulo para entregar em um canteiro de obra em Minas Gerais, porém seu fornecedor está se recusando a fazer a entrega no canteiro porque a Consulente é contribuinte do ICMS.

3. Entretanto, no entendimento da Consulente, apesar de ter a Inscrição Estadual e uma atividade (CNAE) de comércio, não é, de fato, contribuinte, pois não exerce a atividade de comércio e sua receita advém totalmente da prestação de serviço. Desse modo, questiona como proceder nesse caso.

Interpretação

4. Inicialmente, frise-se que a Consulente não trouxe maiores detalhes das atividades que efetivamente realiza, restringindo suas dúvidas a operações realizadas no âmbito da construção civil. Todavia, considerando que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP), dentre as atividades secundárias, a de código CNAE 46.79-6/99 - "comércio atacadista de materiais de construção em geral", há necessidade de consignar que a presente resposta partirá da premissa de que a Consulente, empresa dedicada à atividade de construção civil, adquirente das mercadorias, não se caracteriza como contribuinte do ICMS definido no artigo 9º do RICMS/2000, não produzindo mercadorias fora do local da obra realizada para terceiros, bem como que essas mercadorias (que não foram identificadas na consulta) serão utilizadas integralmente na prestação de serviço de construção civil.

4.1. Assim, cumpre registrar que, com base no relato, a presente resposta se restringirá às operações interestaduais nas quais a adquirente das mercadoria (Consulente), empresa de construção civil, não contribuinte do ICMS e estabelecida em território paulista, solicita a entrega dos produtos em canteiro de obra própria localizado em outro Estado, destacando que tal construtora, como consumidora final dessas mercadorias, utiliza-as exclusivamente no canteiro de obra local de entrega, não efetuando posterior comercialização das mesmas.

5. Caso essas premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

6. Isso posto, convém apontar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência municipal. Essa constatação não é afastada pelo fato de tais empresas estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, para o cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária deste Estado, conforme o artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000.

6.1. Ademais, como a Consulente informou que tem registrado um código CNAE correspondente a atividade atacadista que não realiza, deverá atualizar as suas informações no Cadastro de Contribuintes de São Paulo - CADESP, por meio do Portal REDESIM, de modo a refletir adequadamente as atividades que efetivamente exerce. A título de informação, esclarece-se que o código de atividade do estabelecimento é atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte (observando as normas da Comissão Nacional de Classificação/CONCLA - https://concla.ibge.gov.br/busca-online-cnae.html) quando da sua inscrição inicial ou quando ocorrerem alterações em sua atividade econômica ou quando exigido pela Secretaria da Fazenda (artigo 29, § 1º, do RICMS/2000 e artigo 3º da Portaria CAT 40/2000), lembrando que é o contribuinte que reúne informações sobre a operação e seus reflexos, os quais definem a declaração que deve ser prestada.

7. Vale destacar que a situação de venda à empresa de construção civil, com remessa diretamente ao local da obra, tem tratamento específico, dado pelo artigo 4º, § 3º, do Anexo XI (operações relativas à construção civil), do RICMS/2000. Esse dispositivo, que trata de operação relacionada à construção civil, autoriza expressamente a remessa de mercadoria diretamente do fornecedor para o canteiro de obras, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

8. Além disso, tendo em vista o Ajuste SINIEF Nº 38/2023, que modificou o § 28 do artigo 19 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, registre-se que o Decreto 68.143/2023 alterou o § 7º do artigo 125 do RICMS/2000, que passou a vigorar com a seguinte redação:

"§ 7º - Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, ainda que domiciliada em unidade da Federação diversa, desde que esta também não seja contribuinte do imposto e o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação."

8.1. Assim, considerando que o destinatário da mercadoria (Consulente) não é contribuinte do imposto e a entrega será efetuada em outro dos seus domicílios (canteiro de obras), desde que o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação, tal situação é permitida pela legislação.

9. É importante esclarecer, ainda, que, de acordo com a legislação paulista, regra geral, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000.

10. Adicionalmente, a Emenda Constitucional 87/2015 instituiu um novo fato gerador de ICMS, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizando que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL)".

10.1. Registre-se que, com o advento da Lei Complementar 190/2022, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em Unidade Federada diversa do Estado de domicílio do adquirente. De acordo com o §7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS que cabe à Unidade Federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física do bem.

10.2. Então, na operação em que estabelecimento paulista destine mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, empresa de construção civil (Consulente), também paulista, e a entrega seja realizada em outro Estado (canteiro de obras localizado em outro Estado), a operação será interestadual, devendo ser recolhido, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, também o DIFAL para o Estado de destino físico das mercadorias. Eventuais dúvidas sobre esse recolhimento devem ser dirigidas ao Fisco do Estado de destino.

11. Quanto ao documento fiscal, considerando o disposto no §7º do artigo 125 e no § 3º do artigo 4º do Anexo XI, ambos do RICMS/2000, a fornecedora deverá emitir uma Nota Fiscal Eletrônica - NF-e para a adquirente (Consulente), não contribuinte do ICMS, informando, no campo "Identificação do local de entrega" (Grupo "G" da NF-e), o endereço onde se dará a efetiva entrega da mercadoria, no canteiro de obras situado em outra unidade da Federação. Ressalta-se que no campo "Identificação do Destinatário da NF-e" (Grupo "E" da NF-e) devem ser informados os dados da empresa de construção (Consulente). Além disso, deve destacar, no referido documento fiscal, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL), utilizando um CFOP do grupo "6", por se tratar de operação interestadual.

11.1. Dessa feita, não deve o fornecedor (emitente da NF-e) informar o endereço do local da obra apenas no campo de "Informações Adicionais" desse documento fiscal. Salienta-se, também, que não poderá deixar de informar no Grupo "G" da NF-e o CNPJ da obra, ou se for o caso, o CPF do responsável pelo recebimento das mercadorias no local.

12. Do exposto, diante das premissas assumidas no item 4, conclui-se que a fornecedora, que emitirá a NF-e de venda em favor do destinatário, construtora não contribuinte do ICMS (Consulente), poderá efetuar a entrega diretamente no canteiro de obras indicado pela construtora adquirente, indicando esse local no referido documento fiscal, conforme preconiza o §7º do artigo 125 e o § 3º do artigo 4º do Anexo XI, ambos do RICMS/2000, devendo constar essa informação no campo "Identificação do local da entrega" da NF-e.

13. Nesses termos, considera-se dirimida a dúvida apresentada.