RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28411/2023, de 14 de dezembro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 15/12/2023

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é "tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem na internet" (CNAE 63.11-9/00), e como atividade secundária o "comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática (CNAE 47.51-2/01)", ingressa com consulta relatando que informa como endereço do seu estabelecimento o local onde se localiza o "coworking" com o qual firma contrato de locação somente para fins de cadastramento fiscal, visto que as atividades por ela exercidas podem ser realizadas quase que integralmente à distância ("home office").

2. Diante do exposto, questiona se é obrigada a manter o contrato de locação com o "coworking" somente para indicar aquele local como sendo o endereço do seu estabelecimento físico, por mais que suas atividades econômicas sejam realizadas em outros locais. Além disso, indaga se é permitido informar um estabelecimento "virtual" em seus dados cadastrais de contribuinte do ICMS, sob a justificativa de que suas atividades podem ser realizadas de forma remota.

Interpretação

3. De início, depreende-se do relato que as atividades exercidas pela Consulente não ensejam a necessidade de constituição de um espaço físico dedicado exclusivamente para tal (seja para a guarda de estoque de mercadoria ou instalação de ativo imobilizado, por exemplo), sendo que suas atividades ocorrem em ambiente remoto (virtual).

4. Esclarecemos que o conceito de estabelecimento para fins do ICMS, na legislação paulista, é trazido pelo artigo 12 da Lei nº 6.374/1989, o qual determina que o "estabelecimento é o local, privado ou público, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade".

5. Nota-se que, para conceituar o estabelecimento, para fins de ICMS, a legislação ressalta o "local" onde as pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades, ou ao menos parte delas, onde se encontrem as mercadorias e onde é efetuada a operação ou a prestação, sendo irrelevante se tal local é edificado ou não.

6. Nesse sentido, lembre-se que a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo já reconheceu a possibilidade de inscrição de "estabelecimentos virtuais" em situação específica na qual ocorra a venda de mercadorias digitais por meio da internet. De fato, em tais situações é possível notar a presença do estabelecimento fornecedor em toda parte onde tais mercadorias são ofertadas, vendidas ou entregues aos consumidores finais, sendo possível afirmar que os "sites" são verdadeiros "estabelecimentos virtuais" onde ocorrem operações de circulação dessas mercadorias sujeitas ao ICMS. Estas situações foram regulamentadas pelo artigo 16, IV, do RICMS/2000, bem como pelo artigo 19-C da Portaria CAT 92/1998.

7. Tratando-se da circulação de mercadorias físicas, não há na legislação paulista previsão expressa para a constituição desses "estabelecimentos virtuais", nos termos da legislação aplicável ao comércio de mercadorias digitais, citada no item anterior. É possível, porém, que mesmo se tratando de operações de circulação de mercadorias físicas, as atividades sejam totalmente realizadas por meio da internet, com entradas/saídas físicas de mercadorias em/de outros estabelecimentos, como é o caso, por exemplo, das operações realizadas por conta e ordem.

7.1. Em tais situações, a inscrição de estabelecimentos nos termos indicados pela Consulente seria possível, desde que em consonância com o que estabelece a legislação, devendo-se levar em consideração, especialmente, que como visto, o estabelecimento, para fins de ICMS, é o local "onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade".

8. Dessa forma, havendo um local físico, neste Estado, onde sejam exercidas, ao menos em parte, as atividades sujeitas ao ICMS, este poderá ser o local onde se situa o estabelecimento do contribuinte, devendo tal endereço constar do CADESP como endereço do estabelecimento, sendo este o local em que o contribuinte deverá ser localizado pelo fisco, se necessário.

8.1. Assim, ainda que a Consulente pretenda realizar suas atividades empresariais pela internet, conforme relata, os dados do seu estabelecimento, para efeitos de cadastramento junto ao CADESP, devem refletir o local onde seja exercida ao menos parte de sua atividade, caso seja este um lugar físico localizado no Estado de São Paulo.

9. Destaque-se que o local de exercício da atividade poderá coincidir, se for o caso, e dependendo da sua natureza, com o endereço do empresário individual ou o de um dos sócios da sociedade empresária.

10. Nesse ponto, é importante lembrar que, embora para o direito privado o conceito de estabelecimento esteja voltado ao complexo de bens para o exercício da empresa, houve alterações no Código Civil, por meio da Lei nº 14.382/2022, de modo a admitir a possibilidade de que o local de exercício da atividade empresarial seja virtual. Nessa hipótese, de acordo com o § 2º do artigo 1.142 do Código Civil, quando o local onde se exerce a atividade empresarial for virtual, o endereço informado para fins de registro poderá ser, conforme o caso, o endereço do empresário individual ou o de um dos sócios da sociedade empresária.

11. De todo modo, seja qual for a forma de exercício da atividade sujeita ao ICMS, é importante que do CADESP constem dados reais e informações de contato verdadeiras e efetivas, sendo que, nos termos do artigo 26 do RICMS/2000, os dados cadastrais são de exclusiva responsabilidade do declarante e a inscrição não implicará reconhecimento da eficácia do ato nem da existência legal da pessoa inscrita.

12. Diante das considerações feitas, cumpre ainda informar que a administração tributária pode recusar o domicílio tributário eleito pela pessoa jurídica de direito privado, quando, a seu critério, o local dificulte ou mesmo impossibilite a fiscalização do tributo, como se depreende do artigo 127, inciso II, e §2º,do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966, de 25 de outubro de 1966).

13. Além disso, o artigo 21, inciso I, do RICMS/2000, faculta à administração tributária a exigência de preenchimento de requisitos específicos de acordo com a atividade econômica a ser desenvolvida.

14. Desta forma, relativamente a pedidos que compreendam inscrição ou alteração do endereço da empresa, ou das atividades econômicas por ela desenvolvidas, a autoridade fiscal deve analisar, dentre outros elementos, a configuração de circunstâncias que dificultem ou impossibilitem a fiscalização, assim como a compatibilidade entre as características físicas do local e da atividade pretendida.

15. Lembre-se, por fim, que nos termos do artigo 30 do RICMS/2000, a inscrição no CADESP será nula, a partir da data de sua concessão ou de sua alteração, nas situações em que for constatada a simulação de existência do estabelecimento ou da empresa, a inexistência do estabelecimento para o qual foi concedida a inscrição, a indicação incorreta da localização do estabelecimento ou a indicação de outros dados cadastrais falsos. Nessas hipóteses, presume-se a simulação quando a atividade relativa a seu objeto social, segundo declaração do contribuinte, não tiver sido efetivamente exercida no local indicado.

16. Com tais orientações, damos por respondida a questão formulada pelo Consulente.