RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28223/2023, de 24 de agosto de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 25/08/2023

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é a de "provedores de acesso às redes de comunicações" (CNAE 61.90-6/01), e que tem, entre outras, a atividade secundária de "desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não-customizáveis" (CNAE 62.03-1/00), informa que pretende atuar no segmento de vendas digitais, com preponderância de venda a consumidor final, mas não possui outro endereço ou estabelecimento físico, a não ser sua sede.

2. Acrescenta que, segundo a Portaria CAT 24/2018, o contribuinte precisa "ter uma inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo específica para realizar operações com bens e mercadorias digitais destinadas a pessoa domiciliada ou estabelecida neste Estado". Desse modo, a Consulente questiona se pode solicitar a inscrição estadual de que trata esta Portaria no mesmo CNPJ e endereço em que trabalha atualmente e, em caso negativo, se precisa abrir um novo CNPJ e se este pode ser no endereço atual.

Interpretação

3. Preliminarmente, uma vez que a Consulente não traz informações sobre o produto digital comercializado, esta consulta adotará a premissa de que se trata de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software).

3.1. Ademais, esta consulta não abrange a hipótese de comercialização de: (i) e-book; (ii) audio-book (livros gravados em áudio); (iii) e-reader confeccionado exclusivamente para o fim de leitura, ainda que equipado de funcionalidades acessórias ou rudimentares, e (iv) CD-ROM se aquilo que nele estiver fixado (seu conteúdo textual) for um livro. Tais mercadorias, de acordo com decisões do Superior Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral, em especial o RE nº 330.817, são imunes ao ICMS.

4. Caso estas premissas não correspondam à situação da Consulente, esta poderá ingressar com nova consulta, oportunidade em que, para atender o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, a Consulente deverá apresentar de forma clara e completa a situação de fato, indicando todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

5. Prosseguindo, registre-se que, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADIs 5.659 e 1.945, ocorrido em 18/02/2021, o Superior Tribunal Federal (STF) apresentou um novo posicionamento em relação à tributação de software e excluiu a incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo, por maioria, que nessas operações incide apenas o ISSQN.

6. O STF entendeu que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, seria indispensável, para que ocorra o fato gerador do ICMS, a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com software. O STF ressaltou, também, o fato de que o legislador decidiu por incluir as operações havidas com software na seara do ISSQN, estando tal fato evidenciado pelo subitem 1.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que prevê a incidência do ISSQN às atividades de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.

7. Desse modo, considerando que a Consulente venda software de acordo com o disposto no subitem 1.05 da Lei Complementar 116/2003, explicitada acima, está sujeita, portanto, à competência tributária municipal. Não cabe a esta Consultoria Tributária manifestar-se sobre esse imposto, juntamente às suas obrigações acessórias, inclusive inscrição, assuntos que fogem à competência do Estado de São Paulo. Assim, dúvidas relacionadas ao ISSQN e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao fisco do Município competente.