RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 28083/2023, de 24 de janeiro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 30/01/2024

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP exercer, como atividade principal, a intermediação e o agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários (CNAE 52.11-7/01), e dentre as diversas atividades secundárias, a de armazéns gerais - emissão de warrant (CNAE 52.11-7/01) e a de depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis (CNAE 52.11-7/99), ingressa com consulta acerca do exercício da atividade de operador logístico, nos termos da Portaria CAT 31/2019, com movimentação de mercadorias, por sua conta e ordem, entre os diversos estabelecimentos operadores logísticos com quem firma contrato.

2. Informa que pretende desenvolver uma plataforma digital ("marketplace") para que seus clientes, que são contribuintes do ICMS, possam divulgar e comercializar suas mercadorias em ambiente digital. Entende que essa parte do negócio na qual desenvolve o ambiente digital ("criação da loja online - marketplace") é tributada pelo imposto municipal, por se tratar de prestação de serviço de marketing.

3. Além do desenvolvimento da plataforma digital ("marketplace"), relata que pretende disponibilizar espaços físicos em seu estabelecimento, atuando como operador logístico, atividade sujeita ao ICMS, atendendo à disciplina prevista na Portaria CAT 31/2019, de modo que esses clientes depositem seus estoques de mercadorias, as quais serão divulgadas para comércio na referida plataforma digital ("marketplace").

4. Compreende que, a depender do sucesso de sua empreitada, poderá ocorrer, eventualmente, a situação de falta de espaço físico para armazenagem das mercadorias remetidas pelos clientes depositantes. Além disso, aponta que a sua ferramenta tecnológica identificará as regiões do país que mais consomem determinado produto. Assim, pretende locar imóveis situados em diversos pontos do Brasil para a abertura de novas filiais também voltadas ao exercício da atividade de operador logístico, ressaltando que a unidade filial de depósito de determinadas mercadorias será determinada com base na demanda local/regional. Reforça que a gestão do local de depósito dessas mercadorias ficará exclusivamente sob sua responsabilidade.

5. Diante do exposto, questiona se, no exercício da atividade de operador logístico, nos termos da Portaria CAT 31/2019, poderá movimentar fisicamente, por sua conta e ordem (sem o conhecimento de tal movimentação por parte do depositante), o estoque de mercadorias pertencentes a clientes depositantes, transitando as mercadorias entre seu estabelecimento operador logístico e suas demais filiais, situadas tanto no Estado de São Paulo, como em outras Unidades da Federação, com o propósito de otimizar a logística de sua atividade enquanto depositária.

Interpretação

6. Preliminarmente, i) considerando que se trata de modelo de negócio que a Consulente ainda está avaliando, a presente resposta será dada em tese, com orientações gerais sobre as operações com operador logístico formalmente constituído e não se presta a validar quaisquer operações que tenham sido realizadas pela Consulente; ii) a resposta está restrita a questão da armazenagem, não tendo sido objeto de análise a atividade de desenvolvimento da plataforma digital brevemente descrita pela Consulente; iii) serão analisadas apenas as operações em que o operador logístico e o depositante estão situados no Estado de São Paulo; e iv) as operações analisadas não envolvem mercadorias sujeitas ao recolhimento antecipado do imposto por substituição tributária.

7. Ainda em sede preliminar, importante observar que, causa estranheza o fato de, em seus dados cadastrais no CADESP, a Consulente ter registrado o exercício simultâneo das atividades econômicas "armazéns gerais - emissão de warrant" (CNAE 52.11-7/01) e "depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis" (CNAE 52.11-7/99). Isso porque o exercício em um mesmo estabelecimento de ambas as atividades é incongruente, dado que são atividades incompatíveis. Explica-se: ou o estabelecimento se configura como armazém geral e, assim, está sujeito às regras que lhes são próprias; ou atua como deposito de terceiros, sujeito às regras ordinárias de tributação, afastando, assim, a aplicação da disciplina de armazém geral.

7.1. Desse modo, considerando as regras específicas e restritivas que orientam a atividade de armazém geral, alerta-se que, em princípio, essa atividade não é compatível com a de "depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda móveis" (CNAE 52.11-7/99), como expressa a própria classificação. Assim, ambas as atividades não podem ser exercidas por um mesmo estabelecimento (sob mesma inscrição estadual). Diante disso, recomenda-se que a Consulente providencie os devidos ajustes cadastrais em seus registros e perante os órgãos e registros pertinentes, sob pena de eventuais sanções cabíveis.

8. Dadas as observações preliminares, analisando o caso concreto apresentado, esclarecemos que a atividade de operador logístico é regida pela Portaria CAT 31/2019, cujos artigos 1º a 2º assim dispõem:

"Artigo 1º - O Operador Logístico que receber mercadorias pertencentes a contribuintes do ICMS estabelecidos em território paulista para armazenagem em área comum deverá observar, além dos demais dispositivos previstos na legislação, o disposto nesta portaria.

Parágrafo único - Para os fins previstos nesta portaria, considera-se Operador Logístico o estabelecimento cuja atividade econômica seja, exclusivamente, a prestação de serviços de logística, associada, ou não, à prestação de serviço de transporte, efetuando o armazenamento de mercadorias de terceiros contribuintes do ICMS, com a responsabilidade pela sua guarda, conservação, movimentação e gestão de estoque, em nome e por conta e ordem de terceiros, podendo, ainda, prestar serviço de transporte das referidas mercadorias.

Artigo 1º-A - Mediante regime especial nos termos da Portaria CAT 18/21, de 23 de março de 2021, o Operador Logístico poderá realizar operações de vendas destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, por meio de internet, serviços de telemarketing ou plataformas eletrônicas em geral. (Artigo acrescentado pela Portaria SRE-55/23, de 21-08-2023; DOE 22-08-2023)

§ 1º - No pedido de regime especial, o Operador Logístico deverá comprovar que o sistema previsto no § 2º do artigo 3º está apto a segregar as operações próprias por ele promovidas das operações dos depositantes.

§ 2º - A decisão acerca da concessão do regime especial será precedida de diligência fiscal ao Operador Logístico.

Artigo 2º - O Operador Logístico estabelecido neste Estado deverá, cumulativamente: (Redação dada ao "caput" do artigo pela Portaria CAT-07/20, de 31-01-2020; DOE 01-02-2020)

I - inscrever-se no cadastro de contribuintes do ICMS com o código 5211-7/99 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, mediante o uso do aplicativo Coleta Online - Programa Gerador de Documentos - PGD do CNPJ (CNPJ versão web) disponível no "site" da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, ficando, exclusivamente em relação às atividades decorrentes da armazenagem de mercadorias, dispensado da emissão de documentos fiscais e escrituração de livros fiscais, sem prejuízo da solidariedade prevista em lei, especialmente nos incisos XI e XII do artigo 9º da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989; (Redação dada ao inciso pela Portaria SRE-55/23, de 21-08-2023; DOE 22-08-2023)

II - estar previamente credenciado perante à Secretaria da Fazenda e Planejamento, conforme o disposto no artigo 2º-A." (grifos nossos)

9. Nesse sentido, verifica-se que a disciplina da Portaria CAT 31/2019 possui aplicabilidade restrita, ressaltando-se que:

9.1. Somente é permitido o exercício simultâneo da atividade de operador logístico com a de prestação de serviço de transporte (parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-31/2019), ou com a de comercialização de mercadorias por meio de plataformas de telecomunicações ou meios digitais autorizada por regime especial (artigo 1º-A, da Portaria CAT-31/2019, incluído pela Portaria SRE 55/2023). Assim, o contribuinte deverá possuir uma inscrição estadual exclusiva para o exercício de suas atividades enquanto operador logístico, ficando vedado o exercício concomitante de outras atividades sob a mesma inscrição, com exceção das atividades supra descritas;

9.2. Seu artigo 2º expõe a necessidade de o estabelecimento inscrever-se no cadastro de contribuintes paulistas sob o código CNAE 5211-7/99; e

9.3. Deve estar previamente credenciado perante a Secretaria da Fazenda e Planejamento segundo o exposto no artigo 2º-A. Portanto, aqueles estabelecimentos depositários que não respeitarem tais disposições não podem se valer da disciplina específica da citada Portaria CAT 31/2019.

10. Do exposto, é possível verificar que, em relação à atividade de armazenagem de mercadorias, a disciplina especial da Portaria CAT 31/2019 dispensa os operadores logísticos da emissão de documentos fiscais e da escrituração de livros fiscais, sem prejuízo da solidariedade prevista em lei (artigo 2º, inciso I), sendo que a responsabilidade pela emissão dos documentos fiscais que acobertam as movimentações das mercadorias objeto de depósito em operador logístico, bem como eventual destaque e recolhimento do imposto incidente, foi atribuída ao estabelecimento depositante.

11. Como se vê, por meio dos seus artigos 5º e 6º, a referida Portaria trata, respectivamente, da remessa da mercadoria para depósito no operador logístico e do posterior retorno ao estabelecimento depositante. O artigo 5º atribui ao estabelecimento depositante o dever de emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e por ocasião da saída interna da mercadoria com destino ao operador logístico. Já o artigo 6º determina que no retorno da mercadoria depositada no operador logístico, o próprio depositante deverá emitir NF-e relativa à entrada da mercadoria retornada.

12. No mesmo caminho, nota-se que, nas hipóteses envolvendo a saída da mercadoria depositada, diretamente do operador logístico paulista, com destino a pessoa diversa do depositante, caberá ao próprio depositante a emissão de NF-e, conforme determina o inciso I do artigo 7º da Portaria CAT 31/2019. Por sua vez, o depositante também deverá emitir a NF-e de retorno simbólico do depósito temporário, conforme determina o inciso II do mesmo artigo 7º.

13. Ademais, o artigo 12 da Portaria CAT 31/2019 determina ao contribuinte localizado em outro Estado que pretenda remeter mercadoria para depósito em operador logístico paulista (a exceção do sujeito às normas do Simples Nacional e que promova vendas exclusivamente a consumidores finais pessoas físicas) a obrigação de se inscrever no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo, com o mesmo endereço do operador logístico, remetendo as mercadorias para essa filial no citado endereço do operador logístico, reiterando-se, também, que o contribuinte localizado em outro Estado que deposite mercadoria em operador logístico paulista, ao inscrever-se no CADESP, deverá cumprir as obrigações principal e acessórias relativas ao ICMS, conforme disposto no item 1, § 1º do mesmo artigo 12.

14. Portanto, a Portaria CAT 31/2019 atribui ao depositante da mercadoria a responsabilidade pela emissão das Notas Fiscais que acobertam, tanto a remessa da mercadoria para depósito no operador logístico, como o posterior retorno ao seu estabelecimento (depositante), físico ou simbólico (neste último caso, quando da saída física da mercadoria diretamente a terceiro, por conta e ordem do depositante, nos termos do artigo 7º da referida Portaria), não sendo possível a avocação de tal responsabilidade ao estabelecimento depositário ou a realização de operações "sem o conhecimento" do depositante, conforme a Consulente descreve em seu relato.

15. Assim, com base na legislação específica que rege os operadores logísticos, não é possível que o estabelecimento depositário realize as operações com mercadorias de terceiros que estejam sob sua posse sem o conhecimento prévio por parte dos proprietários depositantes, haja vista que a responsabilidade pela emissão dos documentos fiscais que acobertam tais movimentações cabe ao próprio depositante da mercadoria.

16. Nesse contexto, em se aplicando a Portaria CAT 31/2019, a Consulente deverá, previamente, informar ao depositante o estabelecimento operador logístico específico situado em território paulista no qual ficará depositada sua mercadoria.

17. Efetuado o depósito da mercadoria na unidade do operador logístico determinada, não há na Portaria CAT 31/2019 procedimento específico para alteração do estabelecimento de depósito caso o depositário verifique a necessidade gerencial de mudança. Não obstante, a princípio, entendemos que podem ser utilizados os artigos 5º, 6º e 10º da PCAT 31/2019, com adaptações, cabendo ao depositante contribuinte a emissão dos seguintes documentos fiscais:

17.1. NF-e relativa ao retorno simbólico do operador logístico onde está depositada a mercadoria ("Operador Logístico 1") nos termos do artigo 6º c/c inciso II do artigo 7º da mesma Portaria, com a indicação do CFOP 1.949, natureza da operação "Outras Entradas - Retorno de Depósito Temporário", anotar a expressão "Retorno Simbólico de Depósito Temporário - Portaria CAT-31/2019" em informações complementares, com o destaque do imposto;

17.2. ato contínuo, deverá emitir NF-e de saída com destino ao novo operador logístico ("Operador Logístico 2"), onde passará a ficar depositada a mercadoria, com indicação da inscrição estadual do "Operador Logístico 2", CFOP 5.949, natureza da operação "Outras Saídas - Remessa para Depósito Temporário", anotar a expressão "Remessa para Depósito Temporário - Portaria CAT 31/2019", com destaque do imposto;

17.3. a transferência da mercadoria do "Operador Logístico 1" para o "Operador Logístico 2" será acompanhada em seu transporte do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE correspondente à Nota Fiscal Eletrônica - NF-e prevista no subitem 17.2 (acima).

18. Por fim, observa-se que a presente resposta se restringiu exclusivamente à análise de operações internas para armazenamento de mercadorias pertencentes a contribuintes do ICMS destinadas a operador logístico situado neste Estado. Não obstante a vigência do Ajuste SINIEF nº 35/2022, que trata dos procedimentos envolvendo operações interestaduais com operador logístico, recomenda-se consultar as demais Unidades Federativas nas quais a Consulente também pretende exercer a atividade de operador logístico, haja vista repartição constitucional de competência tributária entre os entes federativos, manifestado no referido ato normativo em sua cláusula décima quarta: "A unidade federada poderá estabelecer limites, condições e exceções para a adoção do procedimento previsto neste ajuste."