RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27817/2023, de 22 de novembro de 2023.
Publicada no Diário Eletrônico em 24/11/2023
Ementa
ICMS - Incorporação de empresa - Transferência de titularidade de estabelecimento - Direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS existentes na escrita fiscal do estabelecimento transferido - Continuidade operacional do estabelecimento adquirido.
I. Para a legislação do ICMS, não importa a operação societária sob a qual ocorre a transferência de titularidade do estabelecimento (cisão, fusão, incorporação, conferência de bens, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma, não incidindo o imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).
II. Na transferência de titularidade do estabelecimento, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, os saldos de créditos de ICMS existentes em sua escrita fiscal continuam válidos e passíveis de aproveitamento.
III. Tendo em vista que, devido à transferência de titularidade do estabelecimento, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no CNPJ quanto sua Inscrição Estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte, antes de qualquer alteração, deverá obter, junto ao Posto Fiscal, orientação sobre os procedimentos a serem seguidos para a operacionalização da alteração de titularidade do estabelecimento.
Relato
1. A Consulente, sujeita ao Regime Período de Apuração (RPA) do ICMS e que tem por atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP) a de "comércio varejista de artigos de colchoaria" (CNAE 47.54-7/02), ingressa com sucinta consulta sobre os procedimentos de transferência de saldo credor de ICMS, em decorrência de transferência de titularidade de estabelecimento (que continuará em atividade no mesmo endereço), por meio do processo de incorporação de empresas.
2. Em específico, questiona se deve ser feita a transferência para o novo CNPJ e inscrição estadual e como é feita a transferência em GIA e EFD, em função da baixa da antiga inscrição do estabelecimento transferido.
Interpretação
3. Preliminarmente, em vista do sucinto relato da Consulente, a presente reposta partirá do pressuposto de que ocorrerá a aquisição de empresa por incorporação, com transferência integral do estabelecimento à incorporadora, alterando-se apenas sua titularidade, com continuidade de suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, bens e estoques existentes.
4. Feita essa consideração preliminar, registra-se que a lógica estrutural do ICMS se pauta pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos. Assim, para a legislação do ICMS, não importa a operação societária sob a qual ocorre a transferência de titularidade do estabelecimento (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma (isso é: se o estabelecimento foi transferido em sua integralidade, continuando ativo e funcional, se sofreu destaque de parcela de suas atividades, bens e direitos; se foi total ou parcialmente descontinuado e/ou absorvido por outro estabelecimento, novo ou preexistente; etc.).
5. Nesse ponto, observa-se que o artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.
5.1. Note-se que, para que não incida o imposto, o estabelecimento, como unidade autônoma, deve ser transferido na sua integralidade, permanecendo íntegra a sua individualidade.
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5.2. Assim, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento, ainda que sob nova titularidade, continuará desenvolvendo as mesmas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.
6. Dessa feita, se o estabelecimento pertencente à empresa incorporada for transferido em sua totalidade para a empresa adquirente, a qual passará a deter a sua respectiva titularidade, e que permanecerá exercendo a integralidade de suas atividades, no mesmo local, com todos os elementos que o integram para o exercício da atividade empresarial, estará, então, em consonância com os ditames do artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.
6.1. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda e Planejamento (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000).
7. Cumpre destacar que, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar seus dados cadastrais. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, "a", da Portaria CAT 17/2006).
8. Todavia, em virtude dos procedimentos decorrentes do Sistema de Cadastro Sincronizado de Contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, "c" e "d", e III, "b", do Anexo III da Portaria CAT n° 92/1998).
9. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, na transferência integral do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico. Assim, se o estabelecimento incorporado possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a tais créditos.
9.1. Ressalte-se, ainda, que eventual incorporação não pode ser utilizada como pretexto para encerramento material do estabelecimento anterior com transferência do saldo credor existente para novo estabelecimento (caso exerça atividade distinta, por exemplo), caso em que se aplica o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 ("ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento").
10. À parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, sobre a operacionalização e validação dos procedimentos formais expostos no relato, no que se refere a questões de ordem técnico-operacional, sugerimos que a Consulente dirija-se ao Posto Fiscal, tendo em vista que, de acordo com o artigo 62, incisos II e IV, do Decreto nº 66.457/2022, compete ao Posto Fiscal não só atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, bem como executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes
11. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 27.817, de 22/11/2023.
