RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27774M1/2023, de 06 de julho de 2023.
Publicada no Diário Eletrônico em 10/07/2023
Ementa
ICMS - Venda à ordem - Vendedor remetente paulista - Adquirente original estabelecido em outro Estado - Destinatário final paulista - Operação interna - MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.
I. A operação que não dê saída efetiva de mercadoria deste Estado com destino a outro é considerada interna para fins da legislação tributária (artigo 36, § 4º, do RICMS/2000).
Relato
1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é o "transporte rodoviário de produtos perigosos" (CNAE 49.30-2/03), e que tem, dentre outras, a atividade secundária de "comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente" (CNAE 47.89-0/99), questiona sobre operação de venda à ordem, nos termos do artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, em que irá figurar como vendedor remetente, estando o adquirente original localizado no Estado de Goiás e o destinatário final, não contribuinte, localizado no Estado de São Paulo.
2. Desse modo, questiona qual alíquota e CFOP a serem utilizados na Nota Fiscal emitida pelo vendedor remetente e se é devido o diferencial de alíquota, uma vez que o destinatário não é contribuinte de ICMS.
Interpretação
3. Preliminarmente, uma vez que a Consulente não traz informações sobre a mercadoria comercializada, adotaremos as premissas de que as operações não estão sujeitas à substituição tributária, suspensão, nem estão isentas do imposto, e a presente resposta não será conclusiva sobre as alíquotas aplicáveis, limitando-se a fornecer informações sobre a aplicabilidade da alíquota interestadual ou interna.
4. Ainda em caráter preliminar, é de se ressaltar que a disciplina prevista no artigo 129 do RICMS/2000 tem por fundamento o artigo 40 do Convênio s/nº de 15/12/70, na redação do Ajuste SINIEF 1/87 e Ajuste SINIEF 19/17, aplicável a todas as unidades da Federação.
CONTINUA DEPOIS DA PUBLICIDADE
5. Prosseguindo, é importante observar que o Decreto 67.761/2023 alterou a redação do artigo 129 do RICMS, para fazer constar que nas vendas à ordem ou para entrega futura poderá ser emitida Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, vedado o destaque do valor do imposto, desde que observado o disposto em disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento. Assim, os procedimentos a serem adotados na venda à ordem estão atualmente disciplinados no Anexo I da Portaria SRE 41/2023.
6. Registre-se que a operação de venda à ordem é hipótese na qual o vendedor, após acertada a operação de venda, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando o destinatário ao qual deve ser entregue, efetivamente, a mercadoria. Portanto, por regra, a venda à ordem exige: (i) a presença de três pessoas distintas - vendedor remetente, adquirente original e destinatário; e (ii) a realização de duas operações mercantis de venda (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário final da mercadoria).
6.1. Neste ponto, cumpre esclarecer que é considerado uma mesma empresa o conjunto de estabelecimentos que operam sob um único número básico de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, ou seja, um mesmo titular.
7. Vale destacar que a tributação a ser observada na operação de venda de estabelecimento localizado em São Paulo (Consulente) para adquirente em Goiás, com entrega diretamente a cliente não contribuinte localizado no Estado de São Paulo, é a do Estado de São Paulo, por se tratar de operação interna. Isso porque os efeitos fiscais decorrem dos fatos ocorridos no território de cada Estado, com abstração dos possíveis negócios ocorridos entre os contribuintes situados em outros Estados.
8. Ressalte-se que a operação de venda à ordem é interestadual apenas quando o vendedor remetente entrega a mercadoria para destinatário estabelecido em outro Estado, pois, nos termos do artigo 36, § 4º, do RICMS/2000, "presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação".
9. Em função de o produto vendido pela Consulente ser remetido diretamente, por conta e ordem do adquirente original, para destinatário localizado nesse Estado, conclui-se que a operação deve ser considerada interna e a alíquota aplicável do imposto é a interna do Estado de São Paulo, prevista no RICMS/2000, artigos 52 e seguintes, tendo em vista o princípio da territorialidade e o fato de a circulação da mercadoria ter se dado exclusivamente em território paulista.
10. Diante dessas considerações, as seguintes Notas Fiscais deverão ser emitidas pelo vendedor remetente (Consulente):
10.1. Na remessa do produto, em favor do destinatário final, consignando o CFOP 5.923 (remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado), cujo DANFE - Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - deverá acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos previstos na legislação, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", bem como os principais dados da NF-e emitida pelo adquirente original em favor do destinatário (número de ordem, série, data da emissão e nome, endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ do emitente), observando-se as exigências previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.
CONTINUA DEPOIS DA PUBLICIDADE
10.2. Na venda do produto, em favor do adquirente original localizado em outro Estado, consignando o CFOP 5.118 (venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem) ou o CFOP 5.119 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem), por ser considerada operação interna, com destaque do valor do imposto, quando devido, utilizando-se alíquota interna, na qual, além dos demais requisitos previstos na legislação, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", a chave de acesso da NF-e prevista no item 10.1, bem como a chave de acesso da NF-e relativa ao simples faturamento (prevista no artigo 1º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023), nos casos em que for emitida, como estabelecido pela alínea "b" do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.
10.3. Quanto à Nota Fiscal a ser emitida pelo adquirente original em favor do destinatário final, deve ser contatado o outro Fisco envolvido para os esclarecimentos eventualmente necessários.
11. Frise-se que, uma vez que as operações serão consideradas internas nas hipóteses em que a Consulente vende para adquirente de outro Estado, mas a entrega física é realizada no Estado de São Paulo, não será devido o DIFAL, conforme §7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996.
12. Por fim, cumpre apontar que as orientações acima somente prevalecem dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas.
13. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.
14. A presente resposta substitui a Resposta à Consulta nº 27774/2023, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 27.774, de 06/07/2023.
