RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27711/2023, de 16 de junho de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 20/06/2023

Relato

1. A Consulente, microempresa optante pelo regime do Simples Nacional, cuja atividade econômica principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é o "comércio varejista de livros" (CNAE 47.61-0/01), relata que atua no comércio varejista de livros, inclusive de livros virtuais (e-books), sendo que todas as suas vendas são realizadas para consumidor final por meio de plataforma online.

2. Cita o Recurso Extraordinário 330.817, no qual o Supremo Tribunal Federal emitiu decisão a respeito da imunidade tributária de livros digitais, e solicita confirmação dessa imunidade no Estado de São Paulo referente ao ICMS.

3. A Consulente também indaga a respeito da:

3.1. possibilidade de emissão de uma única Nota Fiscal Eletrônica - NF-e referente às vendas efetuadas no mês de competência;

3.2. obrigatoriedade de emissão de NF-e, questionando se existe a possibilidade de não emitir esse documento fiscal.

Interpretação

4. Preliminarmente, diante do sucinto relato no qual a Consulente não apresenta maiores detalhes sobre as atividades que desenvolve, cumpre esclarecer que esta resposta adotará a premissa de que a venda de livros digitais se dá por meio de transferência eletrônica de dados e são destinadas a consumidor final domiciliado ou estabelecido no Estado de São Paulo.

5. Dito isso, cabe ressaltar que o entendimento reiterado desta Consultoria Tributária era no sentido de que a imunidade que favorece livros, jornais e periódicos e impressos não alcançaria edições efetuadas ou disponibilizadas por quaisquer outros meios diferentes daquele da impressão em papel. Consequentemente, a imunidade não alcançaria livros, jornais e periódicos disponibilizados em formato digital.

6. No entanto, de acordo com as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral, em especial o RE nº 330.817, os livros eletrônicos ou digitais são imunes ao ICMS. Conforme a referida decisão, ficou decidido que a imunidade abrange: (i) o e-book; (ii) o audio-book (livros gravados em áudio); (iii) o e-reader confeccionado exclusivamente para o fim de leitura, ainda que equipado de funcionalidades acessórias ou rudimentares, e (iv) o CD-Rom se aquilo que nele estiver fixado (seu conteúdo textual) for um livro.

6.1. Nessa decisão, a Suprema Corte, por uma interpretação evolutiva e finalística, decidiu alargar a referida imunidade para, assim, abranger o moderno conceito de livro e seus novos suportes requeridos. Contudo, mesmo após longa exposição, a Suprema Corte não delimitou qual seria o novo conceito de livro que, desgarrado do suporte em papel, estaria abrangido pela imunidade. Sendo assim, a referida decisão limitou-se a exemplificar e não trouxe uma definição mais precisa do que é o livro digital.

6.2. Todavia, mesmo após o esforço da Suprema Corte, a celeuma não se vê esgotada, muito em razão dos conceitos sociais dessas novidades tecnológicas ainda não estarem plenamente definidos. Dessa feita, em que pese a decisão da Suprema Corte, a análise da imunidade, mesmo sob a moderna ótica do conceito de livro, deve ser casuística, debruçada sob cada caso concreto, isso é, sobre cada objeto a que se pretende aplicar a norma imunizadora.

6.3. De toda forma, sob a ótica do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o que seria, antes, considerado livro, mas apenas o suporte é alterado, continua sendo livro para fins da imunidade tributária. Dessa forma, o livro eletrônico, enquanto traduzir a versão eletrônica do que seria considerado livro se em papel estivesse, no conceito usual e clássico de livro, estará abrangido pela imunidade tributária do artigo 150, inciso VI, alínea "d", da CF/1988.

7. Partindo-se, então, do pressuposto que o livro que a Consulente pretende comercializar é livro digital (nos termos expostos acima), vendido em formato digital, viadownload, nos termos do subitem 6.3 da presente consulta, tal mercadoria é imune, não havendo incidência do ICMS na operação de saída do estabelecimento da Consulente ao consumidor final.

7.1. Tal imunidade do ICMS abrange também as empresas optantes do regime do Simples Nacional;

7.2. Registre-se, porém, que segundo disposto no artigo 30, da Resolução CGSN 140/2018, o reconhecimento da imunidade do ICMS não afeta a incidência quanto aos demais tributos abrangidos pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).

8. Contudo, importante destacar que tal imunidade não desobriga aquele que promove tais operações do cumprimento das obrigações acessórias decorrentes da legislação do ICMS, em especial quanto à inscrição do estabelecimento no Cadastro de contribuintes do ICMS (artigo 19, incisos I e XV-A, do RICMS/2000), à emissão de documentos fiscais (artigo 125, inciso I, do RICMS/2000 e artigo 2° da Portaria CAT 24/2018), à escrituração de livros fiscais, dentre outras.

9. Nesse ponto, importante recordar que as disposições da Portaria CAT 24/2018, do Convênio ICMS 106/2017 e do Decreto 63.099/2017 são válidas para as operações com bens e mercadorias digitais realizadas por meio de transferência eletrônica de dados, assim considerados "todos aqueles não personificados, inseridos em uma cadeia massificada de comercialização, como eram os casos daqueles postos à venda em meios físicos, por exemplo, conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto, com cessão definitiva (‘download’), respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos" (item 2 do parágrafo único do artigo 1° da Portaria CAT 24, de 23 de março de 2018).

9.1. Sendo assim, a venda do livro digital, comercializado por download, deve obedecer à normatização citada no item supra.

10. Portanto, no que se refere à emissão de documentos fiscais de bens ou mercadorias digitais, conforme artigo 2° da Portaria CAT 24/2018, os estabelecimentos que comercializem ou disponibilizem bens e mercadorias digitais ficam obrigados à emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, segundo as orientações no próprio artigo. E, conforme artigo 4° da mesma portaria, é dispensada a emissão de documento fiscal nas operações realizadas por meio de transferência eletrônica de dados com bens e mercadorias digitais anteriores à saída destinada ao consumidor final.

10.1. Dessa forma, mesmo sendo considerada a imunidade quanto à mercadoria comercializada, há obrigatoriedade, conforme artigo 2° da Portaria CAT 24/2018, de emissão da NF-e para acobertar esta operação, não se aplicando a dispensa prevista no artigo 4° da mesma portaria, nos casos que a Consulente realize venda a consumidor final.

10.2. Vale lembrar que o site ou plataforma eletrônica que comercializa mercadorias digitais a consumidores finais fica obrigada à emissão de documento fiscal eletrônico, podendo optar por emitir, até o 5º dia útil de cada mês, NF-e consolidando todas as saídas de bens e mercadorias digitais destinadas a pessoas domiciliadas ou estabelecidas no mesmo município realizadas no mês anterior (artigo 2º da Portaria CAT 24/2018).

11. Além disso, nas hipóteses em que houver leitura on-line, sem download da obra, ou seja, sem a cessão definitiva, não há que se falar em incidência do ICMS, tampouco em emissão de documentos fiscais para acobertar tal operação.

12. Sobre a possibilidade de dispensa de emissão de documentos fiscais, nos termos do artigo 192 do RICMS/2000, a critério do fisco, poderá ser dispensada a emissão de documento fiscal, em relação à operação ou prestação isenta ou não tributada, realizada neste Estado, por Regime Especial previsto no artigo 479-A do mesmo Regulamento.

12.1. A Portaria CAT 18/2021, que dispõe sobre os pedidos de regimes especiais previstos nos artigos 479-A e 489 do Regulamento do ICMS, determina em seu artigo 1º que os pedidos de concessão de regime especial devem ser solicitados por meio de pedido no Sistema Eletrônico de Regimes Especiais da Secretaria da Fazenda e Planejamento, disponível em https://portal.fazenda. sp.gov.br.

13. Nesses termos, consideram-se respondidos os questionamentos trazidos pela Consulente.