RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27707/2023, de 22 de junho de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 23/06/2023

Relato

1. A Consulente, sujeita ao Regime Normal Período de Apuração (RPA) e que tem por atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) a de "transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional" (CNAE 49.30-2/02), ingressa com consulta questionando a respeito da apropriação de crédito de ICMS em operação de aquisição de combustíveis, em decorrência da tributação monofásica, com recolhimento por alíquota ad rem na primeira fase da cadeia comercial.

2. Nesse contexto, informa que não optou pelo crédito outorgado previsto no artigo 11 do Anexo III do RICMS/2000 e que, por isso, vem se creditando do ICMS relativo às aquisições do Ativo Imobilizado pelo Controle de Crédito do ICMS do Ativo Permanente (CIAP), de combustível (Óleo Diesel) para o abastecimento de seus veículos, e, do produto ARLA 32,5% para redução da emissão de gases tóxicos por seus veículos, conforme estabelece a Decisão Normativa CAT 1, de 25/04/2001.

3. Assim, em respeito ao princípio da "não cumulatividade", e conforme artigo 155, § 2º, inciso I da Constituição Federal de 1988, bem como artigo 19 da Lei Complementar nº 87/1996, a Consulente informa que, até a data de 30/04/2023, se apropriou dos créditos nas aquisições de combustíveis conforme destaque em documento fiscal e/ou mediante a aplicação da alíquota da Unidade da Federação própria os casos em que a mercadoria se encontra com o imposto retido por substituição tributária.

4. No entanto, relata que a partir de 01/05/2023 entrou em vigor a determinação do Convênio ICMS nº 199/2022, que estabelece o início da vigência da tributação monofásica para Óleo Diesel, Biodiesel e GLP/GLGN.

5. Diante disso, a Consulente questiona sobre a forma aproveitamento do crédito por este Estado, tendo em vista que o Convênio ICMS nº 199/2022 determina que o cálculo no momento da saída das referidas mercadorias seja por meio de alíquota prefixada em relação a cada combustível, sendo alíquotas específicas (ad rem) por unidade de medida (litro ou quilograma).

6. Nesse prisma, a Consulente ressalta que sua dúvida é exclusiva acerca da nova forma de tributação com o aproveitamento do crédito de ICMS nas aquisições de combustíveis. Questiona, assim, se deverá permanecer com a apropriação supracitada, utilizada até 30/04/2023 pela Consulente, ou se haverá alteração para apropriação utilizando as mesmas regras de tributação indicados no Convênio ICMS 199/2022? E, na hipótese de ser aplicado o Convênio ICMS 199/2022, questiona como seria a forma de aproveitamento do crédito, se o destacado no documento fiscal ou se deve utilizar o cálculo ad rem por unidade de medida (litro ou quilograma).

Interpretação

7. Preliminarmente, esta resposta parte da premissa de que as dúvidas apresentadas se referem à apropriação do crédito do ICMS relativo à aquisição de óleo diesel utilizado na prestação de serviços de transportes. Nessa medida, cabe observar que o ICMS incide sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual e, portanto, o escopo dessa resposta limita-se a este tipo de prestação (intermunicipal e interestadual) com início no Estado de São Paulo.

8. Prosseguindo, a Lei Complementar 192/2022 definiu, nos termos da alínea "h" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, os combustíveis sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, determinando que as alíquotas do imposto serão específicas (ad rem) por unidade de medida adotada, sendo definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. Dentre os combustíveis listados na referida Lei Complementar, está o óleo diesel.

9. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 199/2022, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis e determina, em sua cláusula segunda, inciso II, que "em relação a cada combustível, as alíquotas serão específicas (ad rem) por unidade de medida (litro ou quilograma)".

10. Dessa forma, o óleo diesel, assim como os demais combustíveis de que trata a Lei Complementar 192/2022, deixou de ser tributado pelo ICMS nas sucessivas operações realizadas ao longo da sua cadeia de produção e circulação e passou a ser tributado uma única vez, na saída do produtor e daqueles que lhe sejam equiparados, bem como do importador de combustíveis.

11. Feitas essas breves considerações sobre a cobrança monofásica do ICMS sobre os combustíveis, passa-se à indagação da Consulente, que versa sobre o direito ao crédito nas aquisições de óleo diesel por transportadora que o utiliza como insumo na prestação de serviço de transporte sujeita ao ICMS no Estado de São Paulo.

12. Nesse ponto, convém anotar que o Convênio ICMS 26/2023 expressamente reconhece o direito ao creditamento do imposto recolhido na forma da Lei Complementar nº 192/2022 por parte sujeito passivo que utilize combustíveis como insumos em atividades distintas daquelas abrangidas pela tributação monofásica, ou seja, das atividades relativas à produção, importação e circulação dos próprios combustíveis.

13. Além disso, é oportuno destacar que, nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, "o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", conforme dispõe o artigo 59 do RICMS/2000.

13.1. Na mesma linha, o artigo 61 do mesmo diploma legal determina que, "para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas".

14. Desse modo, nas operações e prestações que não estejam abrangidas pela tributação monofásica, as entradas ou aquisições de óleo diesel a ser utilizado como insumo são passíveis de crédito do ICMS, nos termos da legislação em vigor, que trata da não cumulatividade do imposto.

14.1. No caso da Consulente, considerando que o óleo diesel é um insumo da prestação do serviço de transporte, por se tratar de mercadoria consumida diretamente no acionamento dos veículos utilizados na sua prestação de serviços tributada pelo ICMS no Estado de São Paulo (vide subitem 3.5 da Decisão Normativa CAT 01/2001), há o direito ao crédito do imposto anteriormente cobrado, ainda que no regime de tributação monofásica.

15. Nesse ponto, recorda-se que o ICMS incidente sobre a prestação do serviço de transporte é devido ao Estado em que se inicia a referida prestação. Assim, quando a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual tem início no Estado de São Paulo, a transportadora terá direito ao crédito do imposto devido na aquisição do combustível utilizado nessa prestação, mesmo em relação à aquisição realizada em outra unidade da Federação, e ainda que o ICMS tenha incidido na forma prevista na Lei Complementar 192/2022, sob o regime de tributação monofásica.

16. Nesse contexto, salienta-se que o documento fiscal hábil para o lançamento de crédito, neste Estado, do imposto relativo ao abastecimento de combustível utilizado em prestação de serviço iniciada no Estado de São Paulo (independentemente do Estado onde ocorreu o abastecimento), é a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

17. Dito isso, cumpre informar que, na esteira das alterações promovidas para cobrança monofásica do ICMS sobre combustíveis, foram promovidas algumas alterações quanto às obrigações acessórias, sendo relevante mencionar a criação:

17.1. Do Código de Situação Tributária (CST) 61 - "Tributação monofásica sobre combustíveis cobrada anteriormente", pelo Ajuste SINIEF 01/2023, que abrange diversas situações de saídas posteriores à operação tributada, incluindo a operação promovida pelo posto revendedor varejista.

17.2. Do "Grupo N08a- Grupo Tributação do ICMS = 61" da NF-e, que trata do regime de tributação monofásica sobre combustíveis com ICMS cobrado anteriormente nos termos da Lei Complementar 192/2022 e Convênio ICMS 199/2022, conforme a Nota Técnica 2023.001, v. 1.20. Destaque-se que o referido grupo prevê o preenchimento de diversas informações quanto à tributação do ICMS sob o regime monofásico, destacando-se: (i) "quantidade tributada retida anteriormente (qBCMonoRet)", a base de cálculo do ICMS em quantidade conforme unidade de medida estabelecida em legislação; (ii) "alíquota ad rem do imposto retido anteriormente (adRemICMSRet)", alíquota ad rem do produto estabelecida em legislação; (iii) "valor do ICMS retido anteriormente (vICMSMonoRet)", obtido pela multiplicação da alíquota ad rem pela quantidade de produto.

18. Dessa forma, em princípio, na NF-e emitida pelo posto revendedor varejista de combustível, que é o documento fiscal hábil para que o adquirente realize o crédito do ICMS relativo à aquisição de óleo diesel, constarão as informações necessárias para que o adquirente obtenha o valor do ICMS anteriormente cobrado.

19. Não obstante, considerando a complexidade das alterações necessárias para se adequar todo o sistema tributário para a cobrança do ICMS sob o regime de tributação monofásica, o Convênio ICMS 199/2022 prevê, em sua cláusula trigésima terceira-E, que no primeiro e segundo meses de produção de efeitos do referido Convênio, a saber os meses de maio e junho de 2023, documentos, declarações e escriturações fiscais poderão ser geradas com utilização de solução sistêmica contingencial, o que, embora não dispense a correta identificação do imposto cobrado, de modo a garantir o cumprimento da obrigação principal, pode acarretar em emissão de documentos fiscais sem observância integral das normas relativas às obrigações acessórias.

20. Portanto, exclusivamente no período de transição de maio a junho de 2023, caso a NF-e que ampara a aquisição de óleo diesel B pela transportadora que o utiliza como insumo não traga o preenchimento do "Grupo N08a- Grupo Tributação do ICMS = 61", ou caso o adquirente constate que o referido grupo foi preenchido incorretamente, o contribuinte calculará o valor passível de creditamento mediante multiplicação da alíquota ad rem, definida mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, pela quantidade de litros de óleo diesel B adquirido ajustada pelo Fator de Correção do Volume (FCV).

20.1. Destaque que, atualmente, a alíquota ad rem está disposta na cláusula sétima, I e § único, do Convênio ICMS 199/2022, e equivale a R$ 0,9456 para diesel e biodiesel, já o FCV está definido atualmente pelo Ato COTEPE 64/2019 e corresponde a 0,9976 para as operações realizadas no Estado de São Paulo, de modo que, nas hipóteses acima descritas, o valor correto do crédito será realizado conforme exemplo a seguir:

- Aquisição de 20 litros de óleo diesel B (no Estado de São Paulo): R$ 0,9456 X 20 (L) X 0,9976 (FCV aplicável para abastecimentos em SP) = R$ 18,866 (valor do ICMS cobrado anteriormente na operação a ser computado como crédito pelo adquirente)

21. Recorda-se, por fim, que na hipótese de a prestação de serviço de transporte ter se iniciado em outra unidade da Federação, a transportadora não poderá apropriar, no Estado de São Paulo, o crédito do ICMS relativo à aquisição do combustível utilizado nessa prestação, mesmo que o combustível seja adquirido no território paulista.