RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27632/2023, de 19 de outubro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 23/10/2023

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a fabricação de embalagens metálicas (CNAE 25.91-8/00), apresenta consulta sobre dúvidas referentes ao crédito outorgado disciplinado pelo artigo 48 do Anexo III do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/2000).

2. Informa que atua na fabricação de embalagens metálicas e plásticas e, em razão da inclusão do artigo 48 ao Anexo III do RICMS/2000, realizada por meio do Decreto 67.526/2023, poderá se creditar, nas saídas de embalagens metálicas, de importância de forma que a carga tributária do ICMS para tais saídas resulte no percentual de 3%.

3. Menciona que o referido artigo 48 do Anexo III do RICMS/2000 é baseado no benefício fiscal instituído pelo Estado do Rio de Janeiro por meio Lei nº 6.979/2015, da qual transcreve trechos, tendo em vista o disposto no § 8º do artigo 3º da Lei Complementar 160/2017 e na cláusula décima terceira do Convênio ICMS 190/2017, que permitem aos Estados e ao Distrito Federal aderirem aos benefícios fiscais concedidos por Unidade Federada da mesma região em que estejam localizados.

4. Após transcrever trechos de decisão de consulta da Coordenação Geral de Tributação (COSIT), órgão vinculado à Receita Federal do Brasil (RFB), e apresentar demonstrativo de cálculo com valores hipotéticos para o aproveitamento do benefício fiscal previsto no artigo 48 do Anexo III do RICMS/2000, questiona:

4.1. se o demonstrativo de cálculo com valores hipotéticos para o aproveitamento do benefício fiscal apresentado está correto;

4.2. se, após a adesão ao benefício previsto no artigo 48 do Anexo III do RICMS/2000, deve realizar a proporcionalidade entre os créditos previstos no referido artigo e os passíveis de lançamento pelo sistema de débito e crédito, tendo em vista a aplicação de insumos aos produtos cujas saídas são beneficiadas e, também, aqueles cujas saídas não são beneficiadas pelo crédito outorgado;

4.3. se todas saídas relacionadas às embalagens metálicas produzidas, inclusive as transferências, poderão ser beneficiadas;

4.4. se os créditos decorrentes das aquisições de bens do ativo imobilizado e apurados por meio do CIAP "poderão ser considerados cumulativos (saldos credores na apuração), após adesão ao benefício", ou ficarão suspensos no prazo de fruição do referido benefício.

Interpretação

5. Preliminarmente, cabe pontuar, quanto à indagação acerca da correção dos cálculos apresentados pela Consulente, que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual paulista (artigo 510 do RICMS/2000), não se prestando, dessa forma, para obter ratificação ou retificação de procedimentos ou para revisão de cálculos. Assim, considera-se a ineficácia parcial da presente consulta, no tocante à indagação relativa à correção dos cálculos exemplificativos apresentados, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.

6. Posto isso, deve-se esclarecer que o artigo 48 do Anexo III do RICMS/2000 dispõe que o estabelecimento fabricante localizado no Estado de São Paulo, classificado no código 2591-8/00 da CNAE, que promover saídas de embalagens metálicas, poderá creditar-se de importância de forma que a carga tributária dessas saídas resulte no percentual de 3%, não sendo considerada como operação de saída aquela em que a mercadoria seja objeto de posterior retorno, real ou simbólico, devendo o crédito outorgado ser estornado na hipótese de devolução da mercadoria, conforme previsão do § 1º do mencionado artigo 48.

6.1. Ademais, o referido benefício é opcional, mediante declaração prevista no § 4º do artigo 48 do Anexo III do RICMS/2000, e sua adoção implicará vedação ao aproveitamento de quaisquer outros créditos relativos à mercadoria cujas operações estejam beneficiadas, bem como a impossibilidade de utilização de qualquer outro benefício fiscal, não sendo o mencionado benefício extensível às saídas promovidas pelo estabelecimento fabricante destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (§ 2º do artigo 48 do Anexo III do RICMS/2000).

7. Assim, tem-se que a Consulente, relativamente às operações que fazem jus ao crédito outorgado, deverá efetuar, proporcionalmente ao total de saídas do período alcançadas por esse benefício, o estorno dos créditos de ICMS relativos a essas operações.

7.1. Em outras palavras, o estorno proporcional de crédito a ser realizado deve corresponder ao percentual obtido pela divisão do valor total das saídas que fazem jus ao benefício do crédito outorgado pelo valor total das saídas do estabelecimento no período considerado, tendo em vista a vedação ao aproveitamento de quaisquer outros créditos. Para tanto, a Consulente poderá utilizar controles e demonstrativos internos, a fim de aplicar as normas regulamentares pertinentes a cada situação, observados os demais requisitos previstos no artigo 48 do Anexo III do RICMS/2000.

7.2. Exemplificando: se a Consulente tiver 60% de suas saídas internas e interestaduais de embalagens metálicas beneficiadas com o crédito outorgado, deverá estornar 60% de todos os créditos a que faz jus, inclusive o decorrente de aquisição de bens do ativo imobilizado. Note-se, oportunamente, que não se trata de suspensão da utilização dos créditos relativos aos bens do ativo imobilizado, como mencionou a Consulente, mas de obrigatoriedade de estorno dos referidos créditos da escrita fiscal, de modo que tais créditos são vedados e não poderão ser utilizados na apuração do ICMS devido, proporcionalmente à utilização de tais bens na fabricação dos produtos beneficiados.

8. É importante destacar, neste ponto, conforme entendimento já manifestado por esta Consultoria Tributária em outras situações semelhantes em que se debatia sobre o benefício do crédito outorgado, que há direito ao crédito nas operações que constituam saídas de embalagens metálicas do estabelecimento e que sejam regularmente tributadas.

8.1. Em relação a este ponto, esclarecemos que o Superior Tribunal Federal - STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996.

8.2. Em face de tal decisão, foram opostos Embargos de Declaração, os quais foram julgados em 19/04/2023, ocasião em que o Plenário da Suprema Corte esclareceu que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, inciso II, da Lei Complementar 87/1996 foi parcial, sem redução de texto, limitando-se a excluir do seu âmbito de incidência a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

8.3. Na mesma oportunidade, o STF julgou procedentes os Embargos de Declaração para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma que a decisão produza efeitos a partir de 01/01/2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação do acórdão que analisou o mérito da questão.

8.4. Diante do exposto, até 31/12/2023, na transferência de mercadorias, em regra, há incidência do imposto e, assim sendo, é permitida a apropriação do crédito outorgado em relação a tais operações, desde que respeitados os demais requisitos constantes do artigo 48 do Anexo III do RICMS/2000.

9. Esclarecemos, por oportuno que, na hipótese de alguns insumos serem utilizados na produção de mercadorias que constituirão objeto tanto de operações alcançadas pelo benefício em análise quanto sujeitas ao mecanismo normal de crédito e débito, é entendimento deste órgão consultivo que a vedação na apropriação de créditos ou estorno dos créditos eventualmente apropriados dependerá da predominância das operações da Consulente.

9.1. Assim, se predominarem as operações com o benefício, sem manutenção do crédito, a Consulente não deverá efetuar o crédito do ICMS quando da entrada dos insumos adquiridos, lançando-o posteriormente, de forma proporcional às operações de saída não beneficiadas.

9.2. Ao contrário, se predominarem as saídas tributadas sem o benefício, a Consulente poderá creditar-se, por ocasião da entrada dos insumos, do valor integral do imposto destacado no documento fiscal de aquisição, estornando posteriormente, de forma proporcional, o valor do crédito correspondente às operações de saída beneficiadas.

10. Isso posto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.