RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27478/2023, de 29 de setembro de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 03/10/2023

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é o "comércio atacadista de lubrificantes" (CNAE 46.81-8/05), relata que é importadora e distribuidora de lubrificantes, sujeito passivo por substituição tributária em relação a esses produtos, classificados no código 2710.19.32 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.

2. Informa que remeterá seu estoque, que atualmente está em galpão próprio, para Operador Logístico terceirizado, que será o responsável pela armazenagem e posterior distribuição dos lubrificantes, mediante emissão de Nota Fiscal de venda pela Consulente.

3. Ante o exposto, a Consulente questiona:

3.1. se para essa remessa de mercadoria para depósito em Operador Logístico deve usar o CFOP 5.949 ou 5.663;

3.2. tratando-se de produto importado, na qual a Consulente é a substituta tributária, se deve usar o CST 141 para essa remessa.

Interpretação

4. Inicialmente, depreende-se do relato apresentado que a Consulente promove a importação direta de lubrificantes classificados no código 2710.19.32 da NCM, com similar nacional, para os quais deve recolher o ICMS antecipadamente, na condição de substituta tributária, quando da saída dessas mercadorias de seu estabelecimento, nos termos do artigo 412, III, do RICMS/2000, e pretende remeter seu estoque relativo a esses produtos para depósito em estabelecimento qualificado como Operador Logístico.

5. Ainda, considerando a ausência de informações no relato trazido, a presente resposta assumirá as seguintes premissas: (i) todas as operações descritas são internas, realizadas dentro do Estado de São Paulo; e (ii) o Operador Logístico se encontra credenciado como tal nos termos da Portaria CAT 31/2019 e não promoverá a industrialização da mercadoria recebida para armazenagem, inclusive na modalidade de acondicionamento ou reacondicionamento (artigo 4º, I, "d", do RICMS/2000).

6. Também cumpre esclarecer que a presente resposta está restrita aos efeitos tributários da operação relativos ao ICMS, não sendo objeto de análise quaisquer aspectos regulatórios que possam estar relacionados com a operação de armazenamento de lubrificantes.

7. Isso posto, conforme já explanado por esta Consultoria Tributária em oportunidades anteriores, cabe lembrar que a figura do Operador Logístico, cuja disciplina normativa, no Estado de São Paulo, encontra-se na Portaria CAT 31/2019, surge primariamente da necessidade de terceirização do conjunto de atividades relacionadas a guarda, movimentação e gestão de estoques.

7.1. Nessa linha, cabe destacar que o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 31/2019 estabelece que se considera Operador Logístico o estabelecimento cuja atividade econômica seja, exclusivamente, a prestação de serviços de logística, associada, ou não, à prestação de serviço de transporte, efetuando o armazenamento de mercadorias de terceiros contribuintes do ICMS, com a responsabilidade pela sua guarda, conservação, movimentação e gestão de estoque, em nome e por conta e ordem de terceiros, podendo, ainda, prestar serviço de transporte das referidas mercadorias.

8. Nesse contexto, nos termos da atual regulamentação da Portaria CAT 31/2019, a operação de depósito de mercadorias em Operador Logístico não se coaduna com a lógica subjacente à retenção antecipada do imposto por substituição tributária relativamente às operações subsequentes.

9. Dentre os elementos regulamentares que indicam incongruência na exigência de retenção antecipada do imposto na operação de remessa para depósito em Operador Logístico, devidamente disciplinada pela Portaria CAT 31/2019, destaca-se:

9.1. Conforme disciplina prevista nos artigos 6º e 7º da Portaria CAT 31/2019, todas a mercadorias remetidas para depósito em Operador Logístico (depositário) deverão retornar a seu depositante, seja física ou simbolicamente.

9.2. A operação de depósito em Operador Logístico, da perspectiva do ICMS, não representa agregação de valor, visto que a remessa e retorno em devolução ao estabelecimento depositante paulista devem ser realizadas com o mesmo valor da operação, mesma alíquota e mesma base de cálculo (artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000).

9.3. Pela disciplina da Portaria CAT 31/2019, a emissão de documentos fiscais é realizada exclusivamente pelo estabelecimento depositante (artigos 6º e 7º da Portaria CAT 31/2019)e , ainda que haja o transporte da mercadoria diretamente do operador logístico para pessoa diversa do depositante (artigo 7º, § 1º, da Portaria CAT 31/2019), essa deverá ser acompanhada pelo Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE correspondente à Nota Fiscal Eletrônica - NF-e emitida pelo depositante.

9.4. Nos termos da Portaria CAT 31/2019 (artigo 1º-A), o Operador Logístico poderá, mediante regime especial, realizar operações de vendas destinadas a consumidor final, todavia, a comercialização de mercadorias só é permitida se o Operador Logístico comprovar que seu estabelecimento está apto a segregar as operações próprias por ele promovidas das operações dos depositantes.

10. Portanto, ante essa regulamentação, nota-se que o Operador Logístico, nas operações de depósito de mercadorias, age em nome e por conta do terceiro depositante paulista e não em nome próprio. Atua, assim, como uma espécie de extensão do estabelecimento depositante paulista, a quem efetivamente cabe a prática das atividades comerciais.

10.1. Enfatiza-se que, conforme visto acima, o Operador Logístico não pode efetuar a aquisição e comercialização subsequente das mercadorias a ele remetidas para armazenagem, sendo, ainda, exigida a devolução física ou simbólica dessas mercadorias ao depositante.

11. Por conseguinte, haveria certa incoerência em exigir, na operação de remessa para depósito em operador logístico, a retenção antecipada do imposto por substituição tributária relativamente às operações subsequentes. Nos termos regulamentares, a operação subsequente de comercialização - objeto de tributação por substituição tributária - será realizada pelo próprio depositante paulista e não pelo estabelecimento Operador Logístico. Desse modo, a retenção antecipada do imposto por substituição tributária deve ser exigida na saída subsequente a ser realizada pelo estabelecimento depositante e não na simples remessa para depósito em Operador Logístico.

12. Consequentemente, por uma interpretação sistemática, prezando ainda pela eficiência e pela economicidade nas relações entre o contribuinte e o Estado, a remessa para depósito em Operador Logístico deve ser feita sem a retenção antecipada do ICMS incidente sobre as operações subsequentes (ICMS-ST).

13. Contudo, ressalta-se que, uma vez retornada a mercadoria depositada em Operador Logístico (depositário), fisicamente ou simbolicamente, permanece a responsabilidade de a Consulente (depositante) reter o imposto incidente nas saídas subsequentes (ICMS-ST), nos termos do artigo 412, III, do RICMS/2000, quando promover a saída, física ou simbólica, da mercadoria de seu estabelecimento a pessoa diversa do Operador Logístico (artigo 7º da Portaria CAT 31/2019).

14. Também cumpre recordar que, embora não deva haver a retenção do ICMS-ST, permanece a necessidade de destaque do valor do ICMS relativo à operação própria do remetente na Nota Fiscal de saída para depósito em Operador Logístico, conforme estabelecido no artigo 5º da Portaria CAT 31/2019.

15. Portanto, considerando que a origem da mercadoria é de importação direta com similar nacional e que deve haver destaque do imposto relativo à operação própria do remetente quando da saída da mercadoria para depósito em Operador Logístico, sendo a Nota Fiscal disciplinada pelo artigo 5º da Portaria CAT 31/2019, deverá o depositante (Consulente) indicar o CFOP 5.949 e o CST 100 na Nota Fiscal que amparar essa remessa para depósito.

16. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.