RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27307/2023, de 15 de março de 2023.
Publicada no Diário Eletrônico em 17/03/2023
Ementa
ICMS - Obrigações acessórias - Farmácia de manipulação - Medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas.
I. A preparação dos medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas efetuada em conformidade com o disposto na alínea a do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006 é tributada pelo ISS.
II. Nos demais casos, incidirá o ICMS (artigo 155, § 2º, IX, b, da Constituição Federal c/c alínea b do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006).
III. O estabelecimento que prepara medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas deve observar as obrigações acessórias determinadas pela legislação que rege o imposto incidente na operação, inclusive quanto à emissão de documentos fiscais.
Relato
1. A Consulente, que declara exercer, como atividade principal, o comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas (CNAE 47.71-7/02) e, como atividade secundária, o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (CNAE 46.45-1/01), relata que atua no ramo farmacêutico, tendo como atividade principal a venda de injetáveis manipulados de acordo com a necessidade do usuário final encomendante, sendo necessária uma receita médica a ele prescrita de maneira individualizada e que contém as especificidades químico-biológicas do produto.
2. Informa que, desde o início de suas atividades empresariais, vem recolhendo o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência municipal, compreendendo que sua atividade é tributada somente pelo imposto municipal, na mesma linha do entendimento proferido por esta Consultoria Tributária na Resposta à Consulta Tributária nº 14369/2016, publicada anteriormente.
3. Apõe, anexo à consulta, receita médica fornecida por profissional da saúde (médico) ao cliente encomendante dos medicamentos que serão manipulados pela Consulente e o DANFE discriminatório da remessa, ao encomendante usuário final, dos produtos que foram manipulados de acordo com a prescrição médica fornecida, tendo sido destacado o ICMS na remessa interestadual dos produtos manipulados individualmente.
4. No mais, cita que o subitem 4.07, constante da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, elenca os serviços farmacêuticos como sendo alcançados pelo imposto municipal. Diante do exposto, questiona se está correto seu entendimento, acerca da incidência exclusiva do ISS sobre sua atividade econômica.
Interpretação
5. Preliminarmente, cumpre registrar que, dos documentos anexados à consulta é possível verificar que a Consulente exerce atividade econômica no ramo farmacêutico, em especial, na formulação de medicamentos e fórmulas manipulados de acordo com pedido apresentado pelo encomendante.
5.1. Nesse ponto, importante esclarecer que uma receita médica fornecida por profissional da saúde (médico) habilitado para tal pode listar medicamentos ou formulações a serem manipuladas sob encomenda, mas cujo produto fabricado pode não ser exclusivamente de uso específico e individual por parte do encomendante, mas sim de uso geral, sem a característica da pessoalidade. Dessa forma, a existência de uma receita médica contendo a prescrição de medicamentos ou formulações não é suficiente para concluir e determinar, em absoluto, a característica de pessoalidade ou individualidade do pedido.
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5.2. Nesse sentido, pontuamos que a partir da receita médica anexada pela Consulente, que apresenta diversas formulações e em quantidades múltiplas de 10 (dez) unidades para cada produto solicitado, não é possível inferir se o pedido médico consiste em solicitação de formulações de uso único e exclusivo do encomendante (ou seja, com as especificações próprias e adequadas para seu usuário final). Assim, a presente resposta será dada em tese, sem validar as operações realizadas pela Consulente.
6. Dados os esclarecimentos preliminares, de partida, informamos que a Lei Complementar nº 147/2014, que alterou a LC 123/2006 (Simples Nacional), embora editada em sua função de definir tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, acabou por dispor também sobre as questões envolvendo conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios.
7. Nesse sentido, a referida Lei Complementar, por expressa ressalva legal, apartou do campo de incidência do ICMS a atividade de preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, desde que: sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial.
8. Dessa feita, em suma, a tributação da saída de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, pode assim ser sintetizada:
8.1. Para ser tributada pelo ISS, a preparação dos medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas deve ser efetuada em conformidade com o disposto na alínea a do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006 (redação dada pela citada Lei Complementar nº 147/2014). Ou seja, esses produtos devem ser efetuados sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados.
8.2. Nos demais casos, (em conformidade com o artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea b, da Constituição Federal c/c a alínea b do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006) incidirá o ICMS (ex: produtos que, embora efetuados por fórmula prescrita por profissionais habilitados ou farmacêuticos, são de caráter geral, constam de prateleira e podem ser adquiridos por qualquer pessoa).
9. Desse modo, em relação aos medicamentos e produtos magistrais elaborados em conformidade com o disposto no item a do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006, entende-se que é hipótese de tributação pelo ISS, cabendo à Consulente observar a legislação correspondente a tal tributo e dirimir suas eventuais dúvidas relativas a tais operações (ex: quais obrigações acessórias devem ser cumpridas) junto ao Fisco do município em que for prestado o serviço.
10. Por fim, lembra-se que, não obstante o exposto nessa resposta, vale elucidar que, se chamada à fiscalização, caberá ao contribuinte a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida (atividade de prestação de serviços de manipulação de fórmulas efetuadas sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análises de operações pretéritas.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 27.307, de 15/03/2023.
