RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 27146/2023, de 01 de março de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 02/03/2023

Relato

1. A Consulente, sociedade de produtores rurais, que tem como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuinte de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) a "criação de bovinos para corte" (CNAE 01.51-2/01), relata que recebe gado em pé em transferência de fazenda de sua titularidade estabelecida no Estado de Mato Grosso do Sul, e que também o adquire de fornecedores estabelecidos em outros Estados para criação em seu estabelecimento localizado no Estado de São Paulo.

2. Cita o Comunicado CAT 74/1994, o qual orienta os contribuintes que, em relação às mercadorias advindas de outros Estados, onde o imposto tenha sido pago por pauta fiscal, o crédito do ICMS será admitido até o montante do preço corrente de mercado e/ou pauta paulista.

3. Cita o artigo 155 da Constituição Federal, o artigo 19 da Lei Complementar 87/1996 e o artigo 59 do RICMS/2000, que dispõem sobre o princípio da não cumulatividade e o direito de se creditar do imposto anteriormente cobrado, e as Respostas as Consultas 23826/2021 e 25012/2022. Assim, indaga se é possível:

3.1. apropriar o crédito relativo às operações de transferência interestadual pelo valor integral do imposto pago na origem por meio de GNRE, calculado pelo valor da pauta local;

3.2. apropriar, nas aquisições interestaduais, o crédito relativo ao valor integral do imposto recolhido pelo fornecedor na GNRE, com a comprovação do recolhimento do imposto na saída, calculado com base no valor real da operação.

Interpretação

4. Preliminarmente, destacamos que a utilização do crédito de ICMS por produtor rural deve ser realizada, desde 1º de janeiro de 2012, nos termos da Portaria CAT 153/2011, que instituiu o Sistema Gerenciador de Crédito de Produtor Rural e de Cooperativa de Produtores Rurais - Sistema e-CredRural. Destacamos ainda, que compete ao Delegado Regional Tributário, em face de caso concreto, a análise documental, apreciação e decisão sobre os pedidos de aproveitamento de crédito do ICMS de produtores rurais e cooperativas de produtores rurais:

"Artigo 40 - A competência para a decisão dos pedidos de que trata esta portaria é do Delegado Regional Tributário da área de vinculação do estabelecimento requerente, podendo ser delegada, total ou parcialmente."

5. Outro ponto que merece atenção é o fato de que não se enquadra na condição de produtor rural aquele que comercializa produtos agropecuários recebidos em transferência de estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, nos termos do artigo 32, §3º, do RICMS/2000, abaixo transcrito. Assim, como a Consulente não menciona o destino dado às cabeças de gado recebidas em transferência, partimos do pressuposto que não se destinam diretamente à comercialização, mas passam por etapas de atividade agropecuária neste Estado.

"Artigo 32 - Observadas, no que couber, as demais disposições deste capítulo, o produtor de que trata o inciso VI do artigo 4º deverá inscrever seu estabelecimento rural no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes do início de suas atividades, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Lei 6.374/89, art. 16 na redação da Lei 12.294/06, art. 1º, IV).

§ 1º - Para fins do disposto neste artigo considera-se produtor rural, o empresário rural, pessoa natural, não equiparado a comerciante ou industrial, que realize profissionalmente atividade agropecuária, de extração e exploração vegetal ou animal, de pesca ou de armador de pesca.

§ 2º - O disposto nesta seção aplica-se igualmente à sociedade em comum de produtor rural, assim considerada a sociedade que, cumulativamente:

1 - tenha como sócios apenas pessoas naturais;

2 - não seja inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis;

3 - realize profissionalmente atividade agropecuária, de extração e/ou exploração vegetal ou animal, de pesca ou de armador de pesca.

§ 3º - Não estão abrangidos pelas disposições deste artigo, a pessoa ou sociedade que:

(...)

3 - comercialize produtos agropecuários produzidos por terceiros ou recebidos em transferência de estabelecimento localizado em outra unidade da Federação;

4 - promova a compra e venda de bovino ou bufalino, desde que os animais permaneçam em seu poder por prazo inferior a 52 (cinquenta e dois) dias, quando em regime de confinamento, ou 138 (cento e trinta e oito) dias, nos demais casos.

§ 4º - Não perde a condição de produtor rural, a pessoa ou sociedade que promova a compra e venda de até 10 (dez) cabeças de gado bovino ou bufalino, em prazo inferior aos previstos no item 4 do § 3º, no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano.

(...)"

6. Em relação ao direito ao crédito decorrente de transferência de gado proveniente de seu estabelecimento no Estado do Mato Grosso do Sul, cumpre destacar que, no presente momento, tramita Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49), no Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos da qual foi proferido acórdão e pende de julgamento embargos de declaração. Houve pedido de vista dos autos na ADC 49, pelo Ministro Alexandre de Moraes, em 16/02/2023.

7. Diante disso, reafirmamos o posicionamento desta Consultoria Tributária em diversas ocasiões (Respostas às Consultas Tributárias 24750/2021; 24375/2021; 24197/2021; 24005/2021, dentre outras), no sentido que, enquanto não proferida a decisão final dos embargos de declaração em tela, e tendo em vista a legislação vigente do imposto (Lei Complementar 87/1996, Lei Estadual 6.374/1989 e RICMS/2000) e a natureza vinculada da atividade fiscalizatória (Código Tributário Nacional), permanecem aplicáveis as atuais disposições legais condicionantes ao correto aproveitamento do crédito nessas operações de transferência interestadual.

8. Sendo aplicáveis as atuais disposições legais, na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular produtor rural, o ICMS é devido ao Estado de origem, tendo como base de cálculo o preço corrente da mercadoria, no dia em que ocorreu a transferência interestadual; em outras palavras, no dia em que a mercadoria cruzou as fronteiras da praça do remetente. Nem sempre esse valor é conhecido no dia em que ocorre a operação interestadual, quer porque ainda não se conheça o preço corrente, quer porque se trate de mercadorias sujeitas à pesagem no destino. Daí porque quase todos os Estados, nesse caso, cobram o imposto com base num valor provisório (ou numa pauta) sujeito a aferição posterior. Verificando-se, depois, que o preço correto da mercadoria, no dia em que ocorreu a operação interestadual, era diverso do que foi utilizado para cobrança do ICMS, o fisco do Estados de origem e de destino podem (e devem) cobrar a diferença, se o valor efetivo for maior do que o utilizado na ocasião.

9. Em relação ao uso da pauta fiscal, no Estado de São Paulo, o artigo 46 do RICMS/2000 dispõe que a Secretaria da Fazenda e Planejamento pode estabelecer um valor mínimo para determinadas operações ou prestações. Entretanto, conforme § 3º desse mesmo artigo, a aplicação de pauta fiscal em operações ou prestações interestaduais depende de celebração de acordo entre os Estados envolvidos.

10. Convém esclarecer que o direito ao crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria no estabelecimento de contribuinte paulista, remetida por contribuinte situado em outro Estado, é limitado à importância correspondente à aplicação da alíquota de 12% sobre o valor da operação. Conforme o Comunicado CAT 74/1994, em relação às operações com mercadorias advindas de outros Estados, em que o imposto tenha sido cobrado com base em pauta fiscal daquele Estado (esta não objeto de acordo), o contribuinte paulista apenas pode se apropriar do crédito correspondente até o valor fixado em pauta paulista (Portaria CAT 25/2020) e/ou o montante do preço corrente de mercado.

11. Por outro lado, o valor da pauta fiscal é uma presunção relativa, podendo o contribuinte se valer do valor real da operação, nas aquisições interestaduais, desde que comprove por todos os meios de prova admitidos, que o efetivo valor da operação é o declarado nos respectivos documentos.

12. Caso o Estado de origem tenha fixado base de cálculo superior à estabelecida em lei complementar ou em acordo firmado entre os Estados, o excesso não poderá ser apropriado como crédito pelo estabelecimento paulista adquirente, conforme disposto no artigo 61, parágrafos 5º e 6º, do RICMS/2000:

"Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas.

(...)

§ 5º - Se o imposto for destacado a maior do que o devido no documento fiscal, o excesso não será apropriado como crédito.

§ 6º - O disposto no parágrafo anterior também se aplicará quando, em operação interestadual, o Estado de origem fixar base de cálculo superior à estabelecida em lei complementar ou em acordo firmado entre os Estados."

13. É de se notar que o artigo 61 do RICMS/2000, em seu caput, assegura ao contribuinte o direito de creditar-se do "imposto anteriormente cobrado", estabelecendo também, pela redação de seu § 5º, que "se o imposto for destacado a maior do que o devido no documento fiscal, o excesso não será apropriado como crédito".

14. Assim, caso o ICMS da operação de venda do gado em pé seja cobrado em valor inferior ao destacado no respectivo documento fiscal, por força de previsão de aplicação de benefício concedido unilateralmente pelo Estado de origem (crédito outorgado, por exemplo), a Consulente só terá direito a se creditar do valor do imposto efetivamente cobrado no Estado de origem.

15. Dessa forma, o fato de o fornecedor da Consulente ter efetuado o recolhimento do imposto em GNRE relativo ao valor real da operação, não garante à Consulente o direito de se aproveitar do crédito relativo a este valor integral. A Consulente somente poderá se apropriar do crédito do imposto correspondente à entrada de gado em pé em seu estabelecimento localizado em território paulista, remetido por estabelecimento localizado em outra unidade federada, relativo ao valor real da operação (acima da pauta paulista), se comprovar por todos os meios de prova admitidos, que o efetivo valor da operação é o declarado nos respectivos documentos e que o imposto destacado em documento fiscal hábil foi efetivamente cobrado pelo Estado de origem.

16. Por sua vez, nas ocasiões em que o valor pago na aquisição da mercadoria advinda de outro Estado for igual ou inferior àquele constante da pauta paulista, o direito ao crédito do imposto relativo à referida entrada da mercadoria deverá ser calculado integralmente sobre o valor da operação. Isso é, prevalece o valor efetivamente cobrado.

17. Nestes termos, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.