RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26717/2022, de 07 de dezembro de 2022.
Publicada no Diário Eletrônico em 08/12/2022
Ementa
ICMS - Aquisição de medicamentos e materiais hospitalares por entidades de assistência social sem fins lucrativos - Imunidade (artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal) - CEBAS.
I. O imposto estadual que repercute no preço de aquisição de um bem, mercadoria ou serviço não é alcançado pela imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal.
II. Na aquisição de bens, mercadorias e serviços, a entidade de assistência social não é o contribuinte do ICMS; contribuinte é o fornecedor. Portanto, essas aquisições estão regularmente sujeitas à incidência do ICMS e têm como sujeitos passivos tributários, por regra, os respectivos fornecedores e prestadores.
Relato
1. A Consulente, que exerce como atividade principal o "comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano" (CNAE 46.44-3/01) e, como atividades secundárias, o "comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios" (CNAE 46.45-1/01) e o "comércio atacadista de produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar" (CNAE 46.49-4/08), apresenta consulta sobre a imunidade tributária de ICMS para instituições que possuam a Certificação como Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS).
2. Informa ser uma distribuidora de medicamentos e materiais hospitalares que realiza vendas precipuamente para não contribuintes, consumidores finais (hospitais, clínicas, planos de saúde e entidades de assistência social sem fins lucrativos) localizados neste Estado, observando que diversas entidades a procuram para aquisição das mercadorias usufruindo de imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Constituição Federal em razão das certificações CEBAS.
3. Anexa à presente consulta, a título exemplificativo, dois certificados apresentados por instituições detentoras da referida certificação CEBAS e que pretendem efetuar aquisições da Consulente desoneradas do ICMS com base nesses certificados.
4. Todavia, expõe a Consulente não ter encontrado validação expressa no sentido de que uma entidade que detém a referida certificação CEBAS de fato está autorizada a gozar de imunidade do ICMS e, diante disso, questiona:
4.1. Considerando que a CEBAS é uma certificação emitida nos termos da Lei Complementar nº 187/2021, se uma instituição possuir tal certificado estará ela albergada pela imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Constituição Federal, autorizando que a Consulente pratique uma operação de venda de mercadoria a essa instituição, sem a incidência de ICMS?
4.2. Caso a resposta ao questionamento anterior seja negativa e mesmo assim a empresa comercial pratique a operação sem o destaque e recolhimento do imposto, por insistência da instituição adquirente de que estaria autorizada a comprar o produto sem a incidência tributária, poderá ela (adquirente) ser enquadrada como responsável tributária observando o interesse comum na situação que constitua o fato gerador na obrigação principal, nos termos do artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional?
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Interpretação
5. Conforme a competência constitucional estabelecida aos Estados - artigo 155, inciso II, da Constituição Federal - o ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação".
6. E, sob a autorização da Lei Maior (artigo 155, § 2º, inciso XII, da Constituição Federal), o "caput" do artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, com suas alterações, define que contribuinte do ICMS, regra geral, "é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".
7. Por outro lado, conforme a imunidade constitucionalmente estabelecida no artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal de 1988, destacada pela Consulente, é vedado aos Estados, entre outros entes federados, instituir impostos sobre "patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei". No entanto, essa vedação abrange tão-somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais" de tais entidades (§ 4º do artigo 150 da Constituição Federal).
8. Já o ICMS, que repercute no preço de aquisição de uma mercadoria ou de um serviço, caracteriza-se como imposto indireto e não se enquadra, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços. Na forma de direito, o contribuinte do ICMS, nessa hipótese, não é a entidade de assistência social sem fins lucrativo, mas sim a empresa/pessoa que lhe fornece a mercadoria ou lhe presta o serviço em operação ou prestação sujeitas à incidência desse imposto estadual, na situação sob análise, a Consulente.
9. Assim, conforme já assinalado por este órgão consultivo, a imunidade constitucional referida é prevista apenas para as hipóteses em que as entidades seriam, por si próprias, contribuintes de impostos que recaem sobre o patrimônio ou a renda (por exemplo: Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA).
10. Em face do exposto, improcede o entendimento das entidades de assistência social sem fins lucrativos, detentoras do certificado CEBAS, de estarem albergadas pela imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Constituição Federal nas operações ora analisadas. Suas aquisições de bens, mercadorias e serviços estão regularmente sujeitas à incidência do ICMS e têm como sujeitos passivos tributários, por regra, os respectivos fornecedores e prestadores, no presente caso, a Consulente.
11. Por fim, caso a Consulente comercialize suas mercadorias sem realizar o recolhimento devido do imposto, estará incorrendo em irregularidade sujeita às penalidades previstas no artigo 527 do RICM/2000. Por sua vez, a entidade de assistência social fica sujeita a atribuição da responsabilidade solidária prevista no artigo 11, inciso XI e XII, do RICMS/2000, sem prejuízo das sanções previstas dentro das normas do direito aplicável.
12. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidos os questionamentos apresentados.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 26.717, de 07/12/2022.
