RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26698/2022, de 20 de agosto de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 22/08/2024

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas (CNAE 56.20-1/01), informa que vende refeições e demais suprimentos de bordo a empresas nacionais para exclusivo consumo a bordo nos voos internacionais que promovem, na forma do Convênio ICMS 55/2021.

2. Argumenta que o parágrafo único do artigo 1º do Decreto 65.650/2021, que ratificou o Convênio ICMS 55/2021, aponta que a implementação das alterações advindas da celebração do Convênio ICMS 55/2021 somente seria efetuada após a manifestação favorável da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, de forma expressa ou tácita, conforme artigo 23 da Lei 17.293/2020. Assim, entende que, na medida em que não localizou qualquer publicação na imprensa oficial nesse sentido, a manifestação da Assembleia Legislativa paulista se deu de forma tácita, e não expressa.

3. Alega que o Convênio ICMS 55/2021 não instituiu um novo benefício fiscal, tampouco ampliou o benefício fiscal existente, mas veio a deixar claro, inclusive quanto aos procedimentos e medidas de controle fiscal, que, independentemente da bandeira da aeronave ou embarcação, os bens/mercadorias destinados ao uso ou consumo de bordo, exclusivamente em tráfego internacional com destino ao exterior, gozam da não incidência do ICMS em razão dos respectivos fornecimentos serem equiparados a exportações.

4. Entende, ainda, que o Convênio ICMS 55/2021, ao alterar a cláusula primeira do Convênio ICM 12/1975, estabeleceu um comando impositivo e não autorizativo, estando convicta de que as disposições do Convênio ICMS 55/2021 passaram a produzir efeitos no Estado de São Paulo a partir de 01/06/2021.

5. Por fim, questiona se:

5.1. os fornecimentos/vendas de refeições ou quaisquer outras mercadorias promovidas pelo seu estabelecimento destinados ao uso ou consumo de bordo, em aeronaves exclusivamente em tráfego internacional com destino ao exterior, são equiparadas a exportações, para os efeitos fiscais previstos na legislação do ICMS;

5.2. a desoneração do ICMS nos fornecimentos/vendas acima depende da adoção dos procedimentos previstos no Convênio ICM 12/1975, na redação dada pelo Convênio ICMS 55/2021, já que apenas mediante a estrita observância desses procedimentos é que se comprovará a efetiva exportação das mercadorias fornecidas e, portanto, a inexigibilidade do referido imposto; e

5.3. os créditos de ICMS relacionados às operações equiparadas a exportações ora tratadas poderão ser mantidos na escrita fiscal da Consulente, por força do disposto no inciso I do artigo 68 do RICMS/2000.

Interpretação

6. Preliminarmente, cabe esclarecer que, no entendimento desse órgão consultivo, o Convênio ICM 12/1975 tem o papel de uniformizar o tratamento dado pelas Unidades Federadas quanto ao que se considera como destinação de mercadorias para o exterior, nos casos de saídas de produtos para uso ou consumo de bordo em embarcações ou aeronaves.

7. A redação original do Convênio ICM 12/1975 "equiparava à exportação" apenas o fornecimento de produtos para uso ou consumo de embarcações ou aeronaves de bandeira estrangeira aportadas no País, sem diferenciação quanto ao trajeto a ser realizado por tais embarcações ou aeronaves.

8. Na redação atual, dada ao Convênio ICM 12/1975 pelo Convênio ICMS 55/2021, passou-se a considerar que o trajeto a ser realizado pelas embarcações ou aeronaves a que se destinam os produtos é relevante para fins de caracterização das saídas de mercadorias como "destinação de mercadorias para o exterior", em detrimento das bandeiras de tais embarcações ou aeronaves. Diante disso, referido Convênio passou a prever, em sua cláusula primeira, que "fica equiparada à exportação, para os efeitos fiscais previstos na legislação vigente, a saída de produtos destinada ao uso ou consumo de bordo, em embarcações ou aeronaves exclusivamente em tráfego internacional com destino ao exterior".

9. Assim, tal norma convenial não constitui autorização para a concessão de benefício fiscal em sentido estrito, mas uma homogeneização quanto ao alcance da imunidade das exportações ao ICMS. E, em que pese o Decreto 68.743/2024 tenha internalizado no Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo as alterações do Convênio ICMS 55/2021, sobretudo no item 2 do § 1º do artigo 7º, apenas em 06/08/2024, o tratamento trazido pelo referido Convênio já era aplicável no Estado de São Paulo a partir de 01/06/2021, nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS 55/2021.

10. Portanto, no que se refere ao questionamento constante do subitem 5.1, as vendas de refeições ou outras mercadorias destinadas ao uso ou consumo de bordo, em aeronaves exclusivamente em tráfego internacional com destino ao exterior, são consideradas a exportações.

11. Quanto à segunda indagação, para comprovação da referida exportação devem ser observadas as normas trazidas pelo Convênio ICMS 55/2021 e pelo Decreto 68.743/2024, que alterou o item 2 do § 1º do artigo 7º do RICMS/2000, bem como o artigo 444-A e o §3º do artigo 446 do mesmo Regulamento.

12. Caso a Consulente tenha realizado as operações com incidência do imposto, note-se que o inciso VII do artigo 63 do RICMS/2000 prevê que poderá o contribuinte creditar-se independentemente de autorização do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS", observado o disposto no § 4º.

12.1. A Portaria SRE 84/2022, que estabelece o limite para utilização, como crédito, de ICMS indevidamente pago por destaque a maior em documento fiscal, e dispõe sobre pedidos de restituição ou compensação do imposto, prevê em seu artigo 1º que o contribuinte poderá creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até a importância correspondente a 1.000 (mil) UFESPs, em função de cada documento fiscal.

12.2. Esclarecemos, ainda, relativamente às hipóteses não abrangidas pelo artigo 1º da Portaria SRE 84/2022, por exemplo no caso de a importância correspondente ao crédito ser superior a 1.000 (mil) UFESPs, que os pedidos de restituição ou compensação do ICMS, nos casos de recolhimento de imposto indevidamente destacado em documento fiscal, devem ser realizados por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, disponível no portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento na internet, conforme instruções contidas no artigo 2º da Portaria SRE 84/2022.

12.3. Note-se, conforme previsto artigo 2º, §2º, item 2, alínea "a", da Portaria SRE 84/2022, que há obrigatoriedade de que o contribuinte que pleiteia a restituição ou compensação do valor do imposto indevidamente recolhido prove que o respectivo encargo financeiro não foi transferido a terceiro ou que este o autoriza a assim proceder. Tal obrigatoriedade decorre do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (para que não haja o enriquecimento ilícito do beneficiado pela restituição ou compensação). Ademais, conforme este mesmo dispositivo, a restituição ou compensação apenas será autorizada após verificação de que o destinatário do documento fiscal não utilizou como crédito o valor a ser restituído ou compensado ou de que o estornou.

13. Por fim, quanto à última indagação, os créditos de ICMS relacionados às operações equiparadas a exportações ora tratadas poderão ser mantidos na escrita fiscal da Consulente, conforme disposto no inciso I do artigo 68 do RICMS/2000 e em consonância com o entendimento exposto no item 10 supra.

14. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.