RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26668/2022, de 28 de novembro de 2022.
Publicada no Diário Eletrônico em 30/11/2022
Ementa
ICMS - Obrigações acessórias - Aquisição de mercadorias para utilização em obra de construção civil para qual a empresa foi contratada - CFOP.
I. A atividade de construção civil, nos termos do subitem 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 e do artigo 1º do Anexo XI, do RICMS/2000, sujeita-se à incidência do ISS, de competência municipal.
II. A entrada das mercadorias adquiridas de terceiros, para serem utilizadas em obra de construção civil para qual a empresa foi contratada, deve ser registrada sob o CFOP 1.128 ("compra para utilização na prestação de serviço sujeita ao ISSQN").
Relato
1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP refere-se à serviços de engenharia (CNAE 71.12-0/00), e possui dentre suas atividades secundárias as atividades de fabricação de artigos de serralheria, exceto esquadrias (CNAE 25.42-0/00), o comércio varejista de material elétrico (CNAE 47.42-3/00) e o comércio varejista de materiais de construção em geral (CNAE 47.44-0/99) relata que, ao firmar contrato de empreitada com seus clientes, compra de seus fornecedores, para os funcionários executarem serviços de obra civil, os seguintes materiais de EPI e ferramentas: talabarte (NCM 63072000); cinto de segurança (NCM 63072000); calça risco com refletivo (NCM 62052000); luva vaqueta punho (NCM 42032900); máscara protetora PFF2 (NCM 63079010); protetor auricular (NCM 40159000); óculos de proteção (NCM 90049020); linha de pedreiro (NCM 56074900); régua de pedreiro (NCM 76042920); broxa (NCM 96034090); mangueira de nível (NCM 39173100); desempenadeira (NCM 10020000); colher de pedreiro (NCM 82055900); carriolas (NCM 87168000); enxadas (NCM 82013000).
2. Registra que a maioria das obras são situadas no Estado de São Paulo e que a maioria das mercadorias são adquiridas de fornecedores estabelecidos no Estado de São Paulo, sendo que, nessas operações, os fornecedores emitem documentos fiscais como "venda normal" de mercadoria, nos quais utilizam os CFOPs 5.102 ou 5.405.
3. Segundo a Consulente, as mercadorias podem ter quatro destinações após a sua utilização na prestação de serviço de construção civil: (i) são reutilizáveis e retornam a um depósito da Consulente; (ii) são reutilizáveis e são transferidas para outras obras; (iii) não são reutilizáveis e são descartadas e (iv) eventuais sobras ficam com os contratantes da obra.
4. Ante o exposto, a Consulente questiona se no Livro de Escrituração Fiscal de Entrada deve ser utilizado o CFOP 1.556 ou 1.128.
Interpretação
5. Preliminarmente, esclarecemos que a presente resposta está restrita aos materiais descritos e adotou-se a premissa de que as sobras que permanecem com os contratantes da obra são residuais e imprevisíveis, sendo que a aquisição feita pela Consulente é exclusivamente com intuito de prestar serviço de construção civil.
6. Dito isso, cumpre registrar que, por regra, empresa de construção civil não se qualifica como contribuinte do ICMS - exceto no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços, vale dizer, fora do local da obra (item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003).
7. No entanto, a Consulente também exerce atividades secundárias de comercialização, qualificando-se, portanto, como contribuinte do ICMS. Cabe ressaltar, ainda, que este foi o entendimento adotado na Resposta à Consulta nº 24968/2022, também elaborada pela Consulente.
8. Em relação ao CFOP que deve ser utilizado para escrituração das aquisições dos materiais descritos, visto a atividade econômica exercida ser de prestação de serviço de construção civil para terceiros (execução por administração, empreitada ou subempreitada), vale dizer "obras de terceiros", a respectiva entrada das mercadorias, adquiridas a serem utilizadas em obra de construção civil, deve ser registrada sob o CFOP 1.128 ("compra para utilização na prestação de serviço sujeita ao ISSQN").
9. A seu turno, oportuno lembrar que a movimentação de materiais adquiridos de terceiros entre o estabelecimento da construtora e a obra, ou de uma para outra obra, será feita mediante emissão de Nota Fiscal, com indicação dos locais de procedência e destino, que não dará origem a lançamento de débito ou crédito, consignando-se, como natureza da operação, "Simples Remessa" (artigo 4º, §2º do Anexo XI do RICMS/2000), em seu próprio nome, sob o CFOP 5.949 ("outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado").
10. Por outro lado, ressalta-se que haverá a incidência do ICMS quando ocorrer o fornecimento de qualquer produto produzido pela prestadora (construtora) fora do local da prestação de serviços, conforme subitem 7.02 da sua Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.
11. Por fim, relativamente às obras realizadas em outros estados, em razão do princípio da territorialidade, recomenda-se que a Consulente verifique junto aos fiscos dos outros estados, nos quais se situam as obras, a possibilidade de adoção dos procedimentos aqui mencionados.
12. Com esses esclarecimentos, considera-se respondido o questionamento da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 26.668, de 28/11/2022.
