RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26535/2022, de 11 de outubro de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 13/10/2022

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime tributário do Simples Nacional e cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é o comércio varejista de artigos de iluminação (CNAE 47.54-7/03), informa que adquire mercadorias, classificadas no código 9405.11.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), com o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) já retido anteriormente.

2. Menciona que revende essas mercadorias para contribuintes, revendedores e consumidores finais, e não contribuintes consumidores finais localizados em outros Estados, com os quais o Estado de São Paulo não possui acordo de substituição tributária.

3. Por fim, questiona:

3.1. Como fica a tributação quando revender para um não contribuinte consumidor final localizado em outro Estado? Deverá utilizar o CFOP 6108 e o CSOSN (Código de Situação da Operação no Simples Nacional) 500 e segregar esta receita na apuração do Simples Nacional? Poderá se ressarcir do ICMS-ST retido anteriormente?

3.2. Como fica a tributação quando revender para contribuinte revendedor de outro Estado? Deverá utilizar o CFOP 6102, CSOSN 500 e segregar esta receita na apuração do Simples Nacional? Poderá se ressarcir do ICMS-ST retido anteriormente?

3.3. Como fica a tributação quando revender para um outro contribuinte consumidor final de outro Estado? Deverá utilizar o CFOP 6102, CSOSN 500 e segregar esta receita na apuração do Simples Nacional? Poderá se ressarcir do ICMS-ST retido anteriormente?

Interpretação

4. Preliminarmente, apesar de a Consulente afirmar que pretende revender as mercadorias adquiridas a contribuinte de outro Estado que também irá revender, em consulta ao CADESP, verificou-se que não está declarada a atividade de comércio atacadista relacionado ao produto objeto da presente consulta.

4.1. Registra-se que compete ao contribuinte informar todas as atividades realizadas por seu estabelecimento e cadastrá-las corretamente no CADESP, segundo a CNAE. Esses registros devem refletir as atividades econômicas efetivamente exercidas pelo estabelecimento. Caso cesse o exercício de alguma dessas atividades, o contribuinte deverá promover a atualização de suas informações no CADESP (conforme a Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, inciso II, alínea "h"), sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que faculta à Secretaria da Fazenda e Planejamento o direito de alterar de ofício o código de atividade econômica do estabelecimento quando constatar a divergência entre o código declarado e a atividade econômica por ele exercida.

5. Ainda em sede preliminar, será considerada premissa que a mercadoria em questão está enquadrada, por sua descrição e código da NCM, no Anexo XII da Portaria CAT 68/2019.

5.1. Da mesma forma, tendo em vista que foram questionadas diversas situações fáticas sem maiores detalhes, a presente resposta será fornecida em tese.

6. Posto isso, cumpre salientar que as remessas de mercadorias a contribuintes de outros Estados, consumidores finais ou não, cujo imposto tenha sido recolhido antecipadamente pelo remetente, configura hipótese de direito ao ressarcimento do imposto nos termos do inciso IV do artigo 269 RICMS/2000, a ser solicitado de acordo com o procedimento disciplinado pela Portaria CAT 42/2018.

7. Com efeito, quando o contribuinte, equiparado a substituído (Consulente), revende a mercadoria em operação interestaduala contribuinte do imposto, ainda que consumidor final ou revendedor, aplica-se o inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000, que prevê que o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT 42/2018), poderá ressarcir-se do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido em favor deste Estado, quando promover saída para estabelecimento de contribuinte situado em outro Estado.

8. O artigo 270 do mesmo regulamento, por sua vez, prevê três modalidades de ressarcimento, a critério do contribuinte, sendo que a compensação escritural (inciso I do referido artigo), por óbvio, não pode ser objeto de escolha pelo optante do Simples Nacional. De todo modo, toda modalidade de ressarcimento deve observar a disciplina estabelecida na Portaria CAT 42/2018, que estabelece disciplina para o complemento e o ressarcimento do imposto retido por sujeição passiva por substituição ou antecipado e dispõe sobre procedimentos correlatos.

9. Quanto à tributação na remessa de mercadoria a contribuinte de outro Estado, com o qual o Estado de São Paulo não possua acordo de substituição tributária, a Consulente deverá recolher o imposto relativo a essa operação na forma do Simples Nacional, não devendo segregar a receita na apuração do Simples Nacional, levando em conta que não se trata de operação sujeita ao regime de substituição tributária.

10. Em relação ao documento fiscal, considerando que não há acordo de substituição tributária entre os Estados envolvidos, na hipótese de o destinatário contribuinte do imposto ser consumidor final, deverá ser utilizado o CSOSN 102 ("Tributada pelo Simples Nacional sem permissão de crédito") e o CFOP 6.102 ("Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros").

10.1. Por outro lado, na situação em que o destinatário contribuinte do imposto localizado em outro Estado for revendedor, deverá ser utilizado o CSOSN 101 ("Tributada pelo Simples Nacional com permissão de crédito") e CFOP 6.102 ("Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros").

11. Feitas as ponderações acima quanto às remessas a contribuintes de outros Estados, cabe esclarecer que, em relação às vendas interestaduais paraconsumidor final não contribuinte do imposto, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade, de acordo com a legislação vigente, de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final nele localizado.

11.1.Nesse ponto, esclareça-se que a Lei Complementar 190/2022 e o Convênio ICMS 236/2021 (que revogou o Convênio ICMS 93/2015), ainda que disponham sobre operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, não preveem expressamente o recolhimento do DIFAL pelo contribuinte optante do Simples Nacionalrelativamente a essas operações.

12. Nesse sentido, no caso de mercadoria cujo imposto tenha sido recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista optante do Simples Nacional realizar a remessa dessa mercadoria com destino a consumidor finalnão contribuintelocalizado em outro Estado, devem ser mantidos os procedimentos utilizados, por esses contribuintes, antes da implementação do Convênio 93/2015.

13.Com efeito, nessa hipótese, conforme esclarece o Comunicado CAT 08/2016:

"1 - Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18-02-2016.

[...]

6 - As saídas realizadasa partir de 18-02-2016por contribuintes optantes peloSimples Nacionaldestinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federadanão ensejarão o ressarcimento do imposto retidoa que se refere o inciso IV do artigo 269 do Regulamento do ICMS." (grifo nosso)

14. Depreende-se do exposto que, quanto aos fatos geradores realizados a partir de 18/02/2016, não há o que se falar em ressarcimento do ICMS-ST previsto no inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000 nas saídas realizadas por optantes do Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.

15. Desse modo, considerando que o imposto incidente na saída das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária já se encontraria satisfeito, por ter sido recolhido anteriormente, informamos que a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) devia ser realizada como substituído tributário, ou seja, sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo.......do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.

16. Nesse aspecto, cabe ressalvar que, nos termos dos §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, o contribuinte optante pelo Simples Nacional deve segregar as receitas correspondentes a essas operações, "como "sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS", quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS".

17. O CFOP a ser utilizado na Nota Fiscal Eletrônica - NF-e é o 6.108 ("Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte") e o CSOSN é o 500 "ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária (substituído) ou por antecipação", previsto na Tabela B do Anexo I do Ajuste SINIEF 07/2005 (conforme previsto na cláusula terceira, § 5º, dessa norma).