RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26472/2022, de 21 de outubro de 2022.
Publicada no Diário Eletrônico em 24/10/2022
Ementa
ICMS - Incorporação de empresa - Direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado - Continuidade operacional do estabelecimento adquirido.
I. Para a legislação do ICMS, não importa a operação societária sob a qual ocorre a transferência de titularidade do estabelecimento (cisão, fusão, incorporação etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma, não incidindo o imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).
II. Na transferência de titularidade do estabelecimento, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, com os mesmos ativos, demonstrando haver continuidade operacional, os saldos de créditos do ICMS continuam válidos e passíveis de aproveitamento.
Relato
1. A Consulente, cuja atividade principal é o "comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial; partes e peças" (CNAE 46.63-0/00), questiona sobre a possibilidade de manutenção de créditos de ICMS existentes na escrita fiscal de estabelecimento incorporado e qual o procedimento adequado para aproveitamento de tais créditos.
2. Declara que, em 15/07/2022, incorporou uma empresa, assumindo seu objeto social. Acrescenta que a empresa incorporada tinha registrado em seus livros fiscais um saldo credor de ICMS e, considerando que haverá continuidade operacional, cita a Resposta à Consulta nº 24798/2021, como base para o aproveitamento desses créditos pela incorporadora.
3. Informa ainda que procurou os Postos Fiscais de vinculação tanto da incorporada como da incorporadora, sendo orientado, em ambos, a realizar a presente Consulta Tributária para validar os procedimentos adotado para a transferência dos créditos, quais sejam:
3.1. A incorporada substituiu a GIA e a EFD do mês da incorporação (julho de 2022), informando em "outros débitos" a ocorrência: "transferência de saldo credor do ICMS (nome, CNPJ, I.E. da empresa incorporadora - transferência de saldo credor do ICMS por motivo de incorporação);
3.2. A incorporadora substituiu a GIA e a EFD (julho de 2022), informando em "outros créditos" a ocorrência: "recebimento de saldo credor do ICMS (nome, CNPJ, I.E. da empresa incorporada - transferência de saldo credor do ICMS por motivo de incorporação);
3.3. A incorporadora realizou a anotação no Livro Modelo 6 de Ocorrências de ambas as empresas do procedimento adotado para a transferência do saldo credor do ICMS por conta da incorporação.
CONTINUA DEPOIS DA PUBLICIDADE
Interpretação
4. De plano, registra-se que a lógica estrutural do ICMS se pauta pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos. Assim, para a legislação do ICMS, não importa a operação societária sob a qual ocorre a transferência de titularidade do estabelecimento (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma (isso é: se o estabelecimento foi transferido em sua integralidade, continuando ativo e funcional, se sofreu destaque de parcela de suas atividades, bens e direitos; se foi total ou parcialmente descontinuado e/ou absorvido por outro estabelecimento, novo ou preexistente; etc.).
5. Nesse ponto, observa-se que o artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.
5.1. Note-se que, para que não incida o imposto, o estabelecimento, como unidade autônoma, deve ser transferido na sua integralidade, permanecendo íntegra a sua individualidade.
5.2. Assim, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento, ainda que sob nova titularidade, continuará desenvolvendo as mesmas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.
6. Cumpre destacar que, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar seus dados cadastrais. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, "a", da Portaria CAT 17/2006).
7. Todavia, em virtude dos procedimentos decorrentes do Sistema de Cadastro Sincronizado de Contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, "c" e "d", e III, "b", do Anexo III da Portaria CAT n° 92/1998).
8. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, na transferência integral do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico. Assim, se o estabelecimento incorporado possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a tais créditos.
8.1. Ressalte-se, ainda, que eventual incorporação não pode ser utilizada como pretexto para encerramento material do estabelecimento anterior com transferência do saldo credor existente para novo estabelecimento (caso exerça atividade distinta, por exemplo), caso em que se aplica o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 ("ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento").
9. À parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, ressalte-se que cabe à Consultoria Tributária a tarefa de interpretar a legislação tributária do Estado de São Paulo (artigo 66, inciso I, do Decreto 66.457/2022), não se prestando a consulta tributária como meio para validar qualquer procedimento operacional efetuado pelo contribuinte.
9.1. Nesse sentido, cumpre pontuar que a escrituração das operações e prestações é atividade de exclusiva responsabilidade do contribuinte, ficando sujeita a posterior homologação pela autoridade administrativa (artigo 58 do RICMS/2000).
9.2. Considerando a impossibilidade de a legislação e manuais abarcarem todas as situações fáticas, cabe à Consulente, se chamada à fiscalização, a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos dos dados constantes em GIA e sua correspondência com situação efetivamente ocorrida, nos termos do artigo 255 do RICMS/2000.
10. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 26.472, de 21/10/2022.
