RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26469/2022, de 13 de outubro de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 17/10/2022

Relato

1. A Consulente tem como atividade principal a tecelagem de fios de fibras artificiais e sintéticas (CNAE 13.23-5/00) e relata que produz tecidos diversos, classificados, dentre outros, nos capítulos 54 e 60 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI.

2. Informa também que adquire energia elétrica para o desenvolvimento de suas atividades, destinando-a preponderantemente a equipamentos industriais necessários à execução dos trabalhos e consecução dos objetivos sociais.

3. Acrescenta ainda que:

3.1 a energia elétrica é fornecida por distribuidora de energia, inscrita na Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e que emite mensalmente o documento fiscal denominado Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica (NFCEE), o qual éescriturado pela Consulente em seu Registro de Entradas, sob o CFOP 1.252 - compra de energia elétrica para a produção, creditando-se do ICMS destacado na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica faturada, de forma proporcional ao utilizado na produção.

3.2 recebeu da sua fornecedora e-mail no qual se encaminhava a NFCEE nº 85.306, de 25/08/2022, emitida para substituir a NFCEE nº 79.681, de 01/06/2022, cuja justificativa foram os ajustes de faturamento realizados em virtude do Decreto federal 5.163/2004 e da Resolução ANEEL nº 166/2005, e em decorrência da obrigação estabelecida no RICMS/2000 e na Portaria CAT 55/2004.

3.3 no campo "Informações Gerais" da NFCEE nº 85.306, de 25/08/2022, consta menção ao inciso I do artigo 8º da Portaria SRE 14/2022, além das informações de que a referida Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica substitui a NFCEE nº 79.681, e de que esta última não poderá ser utilizada para fins de crédito do imposto.

3.4 o inciso I do artigo 8º da Portaria SRE 14/2022 trata de situação em que a fornecedora é obrigada a emissão de nova Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica.

3.5 a emissão da NFCEE nº 85.306 foi feita em atendimento à legislação estadual, não representando nova aquisição de energia elétrica, e que o valor do ICMS destacado na NFCEE nº 85.306 foi superior ao destacado na NFCEE nº 79.681.

4. Em decorrência do relatado, questiona:

4.1. Se, relativamente à interpretação do texto do inciso I do artigo 8º da Portaria SRE 14/2022, a expressão "a qual" faz referência à NFCEE nº 79.681, de 01/06/2022, documento inicialmente emitido, ou à NFCEE nº 85.306, de 25/08/2022, segundo documento emitido.

4.2. Se, caso a expressão "a qual" faça referência ao documento inicialmente emitido, a Consulente deve retificar toda a escrituração fiscal do mês de referência para excluí-lo. E, se for necessária essa retificação, qual o tratamento a ser dado ao ICMS que deixará de ser creditado e afetará o montante a recolher, cujo prazo de pagamento já se expirou. E ainda, nesse caso, se a taxa de substituição de GIA é devida, ainda que não tenha havido erro por parte da Consulente.

4.3. Se a NFCEE nº 85306 poderá ser escriturada no Registro de Entradas, GIA e EFD ICMS-IPI de agosto/2022, com o respectivo crédito do ICMS pelo valor nele destacado, maior que o anteriormente escriturado.

4.4. Se, alternativamente, pode a Consulente manter inalterada a escrituração da NFCEE nº 79.681 e escriturar no mês de agosto de 2022 a NFCEE nº 85.306, utilizando o código 1.949 (outras entradas), além de se creditar da diferença de ICMS no Registro de Apuração de ICMS, utilizando a mesma proporção aplicada ao crédito original.

4.5. Se, na ocorrência futura de situação análoga e, na hipótese de o ICMS creditado inicialmente ser superior ao descrito na nova Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, pode estornar o crédito no Registro de Apuração do ICMS para adequar o valor do ICMS destacado no documento fiscal substituto.

4.6. Se, estando a Consulente errada em seus entendimentos, qual o procedimento correto que deverá aplicar.

Interpretação

5. Preliminarmente, registra-se que a presente resposta não entrará na análise da legalidade da substituição de Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica (NFCEE) por parte da empresa distribuidora de energia elétrica, partindo-se da premissa de que a referida substituição de Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica tem o devido fundamento no artigo 425-G do RICMS/2000 e no artigo 7º da Portaria SRE 14/2022.

6. Além disso, esta resposta também não analisará o direito da Consulente ao crédito do ICMS, partindo-se da premissa que a parcela da energia elétrica objeto de creditamento foi utilizada como insumo em seu processo industrial, assim entendido, as mercadorias que se consomem no processo de industrialização. Lembramos que o aproveitamento do crédito está condicionado a que a saída do produto resultante do processo industrial seja tributada pelo ICMS.

7. Isso posto, com respeito à interpretação do texto do inciso I do artigo 8º da Portaria SRE 14/2022, tem-se que a expressão "a qual" faz referência ao documento inicialmente emitido, ou seja, o ICMS destacado no documento fiscal inicialmente emitido não poderá ser utilizado para fins de crédito.

8. Respondendo aos questionamentos procedimentais trazidos pela Consulente, observe-se que a Portaria SRE 14/2022 disciplina o procedimento adequado para realização da substituição de Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica pela distribuidora de energia elétrica. Contudo, tal Portaria é silente quanto aos procedimentos a serem aplicados pelo respectivo adquirente contribuinte de ICMS, sobretudo, perante industrial que devidamente se apropriou do crédito amparado no documento fiscal original.

9. Desse modo, em virtude da existência de lacuna na legislação, por analogia ao procedimento previsto para as distribuidoras de energia elétrica e até que sobrevenha legislação disciplinando a respeito, o adquirente contribuinte de ICMS que inicialmente se apropriou, regularmente (observados artigos 61 e seguintes do RICMS/2000) no livro Registro de Entradas, do crédito amparado na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica substituída deve adotar o seguinte procedimento:

9.1. Em relação à Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica substituída: deve efetuar o lançamento de estorno de crédito (campo 053) no montante do crédito originariamente tomado e por ela inicialmente amparada.

9.2. Em relação à Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica recebida em substituição (substituta): deve efetuar o lançamento, em outros créditos, do novo valor de crédito, sendo que para calculá-lo, deve considerar a efetiva situação fática do mês de competência da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica original, em face das vedações de crédito previstas no artigo 66 do RICMS/2000 e nos demais dispositivos legais pertinentes em vigência, a essa época. Isso é, para calcular a proporção do rateio a que se refere a nota 5 do subitem 3.4 da Decisão Normativa nº 1/2001, devem ser consideradas as operações ocorridas no mês de competência da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica original.

10. Em relação ao eventual direito ao crédito, o fato de a apropriação do crédito ser extemporânea em relação ao fato que lhe originou, deverá ser feita de acordo com o disposto no artigo 65 do RICMS/2000, que assim estabelece:

"Artigo 65 - A escrituração fora dos momentos aludidos no artigo anterior somente poderá ser feita quando:

I - tiverem sido anotadas as causas determinantes da escrituração extemporânea:

a) na hipótese do crédito previsto no artigo 61, no documento fiscal respectivo e na coluna "Observações" do livro Registro de Entradas;

b) nas demais hipóteses, no quadro "Observações" do livro Registro de Apuração do ICMS;

II - for decorrente de reconstituição de escrita fiscal, observado o disposto no artigo 226."

11. Sendo assim, conclui-se que o contribuinte não necessitará refazer sua escrituração fiscal, preservando-se o direito ao crédito, devendo apenas efetuar os procedimentos acima mencionados no recebimento da nova Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica emitida em substituição à anterior.

12. Por fim, na hipótese de ocorrência futura de situação na qual o crédito do ICMS escriturado inicialmente seja superior ao crédito a ser escriturado em razão da nova Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, a Consulente deve realizar o mesmo procedimento acima descrito, não havendo distinção procedimental em razão de eventual diferença no montante do crédito a ser escriturado.

13. Com isso, dá-se por respondidos os questionamentos efetuados pela Consulente.