RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26335/2022, de 18 de outubro de 2022.
Publicada no Diário Eletrônico em 20/10/2022
Ementa
ICMS - Leilão relativo à outorga de autorização de uso de tecnologia móvel 5G ("Leilão 5G") - Associação constituída em decorrência de obrigação prevista em edital - Distribuição de equipamentos a título não oneroso.
I. A obrigação de realizar a distribuição de equipamentos, a título não oneroso, atribuída às empresas de telecomunicação vencedoras de licitação referente ao uso de tecnologia móvel 5G, realizada por meio de associação constituída para esse fim, na forma estabelecida pelo edital, não caracteriza operação de circulação de mercadorias e não está sujeita às regras do ICMS.
II. Desde que não desenvolva outra atividade sujeita ao ICMS, a associação não estará obrigada à inscrição e ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias, referentes ao imposto estadual.
Relato
1. A Consulente, associação constituída por três empresas de telecomunicação, pessoas jurídicas vencedoras do "leilão 5G", com atividade principal classificada sob a CNAE 9499-5/00 (atividades associativas não especificadas anteriormente), apresenta cópia do edital de serviço e informa que:
1.1. a ANATEL realizou o leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel 5G referente as radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5GHz e 26 GHz ("Leilão 5G");
1.2. tal faixa está atualmente ocupada por serviços de radiodifusão, razão pela qual o edital atribuiu aos vencedores da licitação a obrigação de ressarcir os custos incorridos com a redistribuição dos canais de TV e RTV (atividade denominada de "limpeza de faixa"), a ser feita por meio de constituição de pessoa jurídica específica para este fim (Entidade Administradora da Faixa de 3,5 GHz - EAF), no caso, a Consulente;
1.3. o edital atribuiu à Consulente dentre outras obrigações: (i) distribuição e instalação de kits de banda Ku para todos os usuários de banda C inscritos no Cadastro Único da Receita Federal do Brasil; (ii) instalação de filtros nas antenas de banda C profissionais e liberação do espectro de 3,625GHz a 3,700 GHz ("limpeza da faixa"); (iii) implementação da construção da rede sub-fluvial do Programa Amazônia Integrada e Sustentável (PAIS); e (iv) construção de rede 5G privativa do governo;
1.4. em relação à distribuição dos kits, para cumprir a obrigação prevista no edital, a Consulente identificou possíveis fornecedores dos equipamentos que os compõem, localizados nos Estados de São Paulo, Santa Catarina, Paraná, Espírito Santo, Amazonas e outras unidades da Federação;
1.5. a Consulente contará com um Centro de Distribuição, o qual será responsável pelo recebimento e estocagem de todos os equipamentos que serão entregues para os beneficiários pelas empresas de instalação responsáveis;
1.6. considerando a Emenda Constitucional 87/2015, a Consulente informa que adquirirá os produtos para distribuição em operação interestadual, considerando a carga efetiva vigente no Estado do São Paulo, ficando o fornecedor obrigado ao recolhimento do diferencial de alíquotas, sendo que a distribuição, no Estado de São Paulo, dos equipamentos para as famílias cadastradas em programas sociais será realizada de forma preliminar mediante recibo (termo de declaração de envio de mercadoria).
2. A Consulente aduz que não se enquadra como contribuinte do imposto, na medida em que, de acordo com o artigo 9º do RICMS/2000, contribuinte é aquele que pratica operação de circulação de mercadoria e, no caso em análise, a aquisição de equipamentos é feita para distribuição, a título gratuito, a beneficiários de programas sociais, em atendimento ao edital, no âmbito da redistribuição dos canais de TV e RTV.
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3. Transcreve trechos de manifestações de outras unidades da Federação acerca do assunto e da Resposta à Consulta nº 8716/2015, emanada por esta Consultoria Tributária, de forma a corroborar o entendimento de que a Consulente não se enquadra como contribuinte do ICMS.
4. Ante o exposto, faz as seguintes indagações:
4.1. É correto afirmar que, tendo em vista o disposto no artigo 9º do RICMS/SP, as operações de distribuição a título gratuito de produtos, em cumprimento a obrigação editalícia, estão fora do campo de incidência do ICMS, devendo a Consulente ser caracterizada como não contribuinte do imposto?
4.2. É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de emitir nota fiscal eletrônica (NF-e) na entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, a qual poderá ser realizada unicamente por meio de documento interno (romaneio e recibo - termo de declaração de envio de mercadoria)?
4.3. É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de cumprimento das obrigações acessórias como a Escrituração Fiscal Digital do ICMS (EFD-fiscal) e a Guia de Informação e Apuração (GIA), e a emissão de GNRE -Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais nas operações interestaduais para não contribuinte, quando do envio dos equipamentos para os beneficiários inscritos no programa social do governo a serem atendidos?
4.4. Caso não seja esse o entendimento do Estado de São Paulo ao cenário acima descrito, é correto afirmar que a Consulente (i) pode emitir uma nota fiscal avulsa quando da saída dos equipamentos do estabelecimento (CD), exaurindo sua obrigação; e (ii) tendo em vista a emissão da nota fiscal avulsa mencionada no item "i" supra, pode realizar a entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, em cumprimento a uma obrigação editalícia, unicamente por meio de documento interno (recibo)?
Interpretação
5. Feito o relato, importante destacar que, ainda que a Consulente faça menção a diversas obrigações a ela atribuídas pelo edital, considerando as indagações feitas, a presente resposta está adstrita à atividade de distribuição dos denominados "kits de banda Ku", no âmbito da redistribuição dos canais de TV e RTV (limpeza de faixa). Nessa medida, também ressaltamos que o relato não traz detalhes quanto à operacionalização da referida entrega dos kits, de modo que é pressuposto da resposta que é a própria Consulente quem fará a distribuição dos kits.
6. Quanto à questão de a Consulente inserir-se ou não no conceito de "contribuinte" do ICMS, é necessário analisar a definição fixada no artigo 9º do RICMS/2000:
"Artigo 9º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (Lei 6.374/89, art. 7º, na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, III)".
7. Nesse sentido, considerando a Consulente como entidade jurídica autônoma, desvinculada das empresas que a constituíram, entende-se que, na situação em análise, a obrigação de distribuir equipamentos prevista em edital não configura operação relativa à circulação de mercadoria, uma vez que a movimentação (aquisição e entrega) dos equipamentos/bens envolvidos (kits de banda Ku) é realizada no âmbito da redistribuição dos canais de TV e RTV e, por si só, não caracteriza atividade com intuito comercial, para fins de ICMS.
8. Dessa forma, neste caso específico, de distribuição de equipamentos em virtude de obrigação prevista no edital de licitação referente ao uso de tecnologia móvel 5G, a Consulente, não desenvolvendo outra atividade que a caracterize como contribuinte do ICMS, não se sujeita ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias, referentes a esse imposto estadual, incluindo a emissão de Nota Fiscal, de modo que a distribuição dos kits pode ser feita com base em documentos internos.
9. Por fim, cabe ressaltar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 26.335, de 18/10/2022.
