RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26163/2022, de 26 de setembro de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 27/09/2022

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade principal o "comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios" (CNAE 46.45-1/01), apresenta dúvida de como proceder no retorno de mercadoria remetida em consignação a cliente antes não contribuinte do ICMS, que alterou sua condição para contribuinte do imposto.

2. Informa remeter mercadorias (calço tibial modular III parcial paralelo 10 mm médio - NCM 9021.31.90) em consignação para cliente não contribuinte do ICMS (hospital), o qual, ao realizar as operações de compra e venda de energia elétrica, passou a ser considerado contribuinte do ICMS no Estado de São Paulo, conforme Portaria SRE 14/2022.

3. Expõe que realiza a emissão e o envio de Nota Fiscal de remessa em consignação, sob o CFOP 5.917 ("remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial"), de produtos classificados em seu estoque, para posterior venda ou devolução desses itens e o cliente, por sua vez, recebe essas mercadorias e na devolução não estava obrigado a emitir a Nota Fiscal correspondente.

4. Contudo, afirma que a nova Portaria SRE 14/2022 obriga empresas não contribuintes do ICMS que operam com compra e vendas de energia elétrica incentivada a se tornarem contribuintes do ICMS "no momento da emissão da Nota Fiscal Eletrônica".

5. Diante dessa situação, questiona se o seu cliente (hospital), ao se tornar contribuinte do ICMS, se enquadraria no artigo 9° do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 e, consequentemente, poderá emitir a Nota Fiscal de retorno da mercadoria enviada como remessa para consignação ou qualquer operação de retorno de Nota Fiscal, conforme artigo 125 do RICMS/2000 e como a Consulente deve tratar essa operação.

Interpretação

6. Preliminarmente, com base nas informações trazidas, uma vez que a Consulente afirmou que o hospital a quem a Consulente fornece as mercadorias em comento não estava enquadrada como contribuinte do ICMS, cabe apontar, que a consignação mercantil é operação realizada entre contribuintes do imposto, que envolve o envio de mercadorias do consignante ao consignatário para que este efetue a venda das mercadorias a terceiros. Nessa medida, o modelo de venda em consignação não poderia ser adotado pela Consulente nas remessas de mercadorias a hospitais, pois estes, por regra, não são contribuintes do ICMS.

6.1. Sendo assim, essa resposta parte da premissa de que a Consulente adotou erroneamente a expressão "consignação" para identificar as operações por ela realizadas junto ao hospital e que essas, na verdade, estão sujeitas ao regime especial de que trata o Ajuste SINIEF 11/2014, o qual é aplicável nas remessas de implantes e próteses médico-hospitalares para hospitais ou clínicas.

6.2. Portanto, caso essa premissa não seja verdadeira, a Consulente poderá retornar com nova consulta, trazendo todos os elementos necessários para o integral conhecimento da situação de fato, bem como deverá cumprir os requisitos previstos nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000. Além disso, caso tenha de fato realizado operação de consignação mercantil com o hospital em questão, agiu em desacordo com a legislação e deve protocolar denúncia espontânea junto ao Posto Fiscal para ser orientada a respeito dos procedimentos que deverá adotar para regularizar sua situação (artigo 529 do RICMS/2000), uma vez que a análise e determinação de procedimentos cabíveis para sanar irregularidades é competência da área executiva da administração tributária.

7. Feitas essas observações, cumpre esclarecer que essa Consultoria Tributária já se manifestou em outras oportunidades que o artigo 9º do RICMS/2000 traz a definição de contribuinte em sentido estrito, isto é, aquele que habitualmente ou com intuito comercial realiza operações de circulação de mercadorias ou presta serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. Já o artigo 10 do mesmo Regulamento introduz a figura do contribuinte eventual, que é obrigado, em determinadas hipóteses, a efetuar o recolhimento do imposto.

8. Em sentido amplo, portanto, contribuinte é não só aquele que pratica com habitualidade ou com intuito comercial operações com circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (artigo 9º do RICMS/2000), mas também a pessoa que esteja relacionada em um dos incisos do artigo 10 do RICMS/2000.

9. A distinção é relevante porque as pessoas que praticam as atividades descritas no artigo 9º do RICMS/2000 ficam sujeitas a todas as obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes de sua caracterização como contribuintes do ICMS. Por outro lado, as pessoas listadas no artigo 10 do RICMS/2000 estão sujeitas, como regra, apenas às obrigações tributárias decorrentes dos atos ali descritos.

10. No caso em análise, o hospital cliente da Consulente, de acordo com as informações fornecidas na consulta, não é contribuinte em sentido estrito do ICMS, por não praticar as atividades relacionadas no artigo 9º do RICMS/2000. É, porém, contribuinte do imposto em sentido amplo, nos termos do inciso IV do artigo 10 do mesmo Regulamento, que trata, dentre outras, da aquisição de energia elétrica oriunda de outro Estado, quando não destinada à comercialização ou à industrialização da própria energia.

11. Diante disso, aplicam-se ao hospital cliente da Consulente as disposições do § 1º do artigo 426 do RICMS/2000, o qual dispõe que o destinatário paulista de energia elétrica objeto de operação interestadual da qual decorra a entrada da mercadoria no Estado de São Paulo, que não deva ser objeto de operação subsequente decorrente da industrialização ou comercialização da própria energia no território paulista, deverá, na condição de contribuinte do ICMS, em sentido amplo, ainda que tal condição decorra exclusivamente da prática daquela operação: (i) inscrever, no Cadastro de Contribuintes do ICMS, todos os seus estabelecimentos localizados no território paulista, observado o disposto nos artigos 19 a 31 do mesmo Regulamento; e (ii) cumprir as demais obrigações tributárias a que estiver sujeito nos termos da legislação aplicável.

12. Com base no exposto, entende-se que o artigo 426 do RICMS/2000 obrigou destinatários paulistas adquirentes de energia elétrica em operação interestadual a se inscreverem no Cadastro de Contribuintes do ICMS e a cumprirem as demais obrigações tributárias a que estiverem sujeitos nos termos da legislação aplicável, quais sejam, aquelas relacionadas exclusivamente às operações com energia elétrica, na condição de contribuintes eventuais. Diante disso, o hospital cliente da Consulente deve atender, dentre outras que lhe sejam aplicáveis, às disposições da Portaria SRE 14/2022.

13. Assim, ainda que o destinatário paulista da energia elétrica objeto da operação interestadual seja contribuinte eventual do ICMS e obrigado a se inscrever no CADESP, não será considerado contribuinte do imposto para atividades ou operações não relacionadas à aquisição de energia elétrica, e não estará obrigado à emissão de Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, em relação a essas atividades, caso não pratique outras atividades sujeitas ao imposto que não sejam exclusivamente decorrentes da aquisição de energia elétrica.

14. Dessa forma, assumindo a premissa de que estejam corretas as informações trazidas pela Consulente, não há necessidade de que o hospital cliente emita Nota Fiscal de retorno dos materiais anteriormente remetidos pela Consulente, devendo aquele obedecer aos procedimentos dispostos no Ajuste SINIEF 11/2014.

15. Por fim, havendo fiscalização caberá às partes envolvidas na operação a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, a respeito das atividades desenvolvidas pelo hospital cliente da Consulente e de sua condição de não contribuinte do ICMS em sentido estrito. De todo modo, a Consulente também poderá informar ao seu cliente o número desta consulta, que poderá, inclusive, ser indicado nas informações complementares do documento fiscal que documentar a operação.

16. Com esses esclarecimentos, consideramos respondida a dúvida apresentada.