RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25993/2022, de 15 de julho de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 18/07/2022

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (47.31-8/00) exerce a atividade de comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, afirma que adquire etanol de uma distribuidora de combustíveis devidamente credenciada nesta Secretaria de Fazenda e Planejamento, nos termos do artigo 418-A do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

2. A Consulente então questiona sobre a possibilidade de ser considerada responsável solidária para recolhimento do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) em um eventual não recolhimento ou recolhimento parcial por parte dessa distribuidora, e também questiona se existiria algum problema perante o fisco estadual na hipótese de a distribuidora conceder um desconto sobre tais produtos.

Interpretação

3. Esclarecermos que, no que tange à responsabilidade solidária da Consulente, o artigo 66-C daLei nº 6.374/1989 estabelece que a sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto. O artigo 267 do RICMS/2000, transcrito parcialmente a seguir, regulamenta o dispositivo legal citado:

"Artigo 267 - Não recolhido o imposto pelo sujeito passivo por substituição (Lei 6.374/89,

art. 66-C, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º):

(...)

II - tratando-se de débito não declarado em guia de informação, o débito fiscal poderá ser exigido do contribuinte substituído:

a) em razão de fraude, dolo ou simulação, mediante lavratura de Auto de Infração e mposição de Multa - AIIM;

b) nos demais casos, mediante notificação, cujo não-atendimento acarretará lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM."

4. Note-se que a referida norma determina que a responsabilidade supletiva indicada no artigo 66-C da Lei 6.374/1989 pode ser atribuída a "contribuinte substituído" em duas hipóteses, quais sejam: (i) "em razão de fraude, dolo ou simulação", quando o débito será exigido com aplicação de penalidade cabível por meio de auto de infração; e (ii) nos demais casos, quando ocorrer a notificação prévia para o recolhimento do imposto antes da lavratura de autos de infração.

4.1. Como se percebe, a norma estipula duas situações distintas para atribuição da responsabilidade de contribuinte substituído tributário (caso da Consulente), uma devido à fraude, dolo ou simulação, e outra em qualquer caso.

5. Além disso, o artigo 413-A do RICMS/2000 assim dispõe:

"Artigo 413-A - O contribuinte substituído será responsável solidário pelo recolhimento do imposto devido a este Estado, inclusive seus acréscimos legais, na aquisição de combustível líquido ou gasoso derivado de petróleo, etanol anidro combustível - EAC e biodiesel puro - B100, cuja operação, conforme o caso, não tiver sido (Lei 6.374/89, artigo 9º, X e XI, e Convênio ICMS-110/07):

I - objeto de retenção e recolhimento, por qualquer motivo;

II - informada ao responsável pelo repasse, nos termos do artigo 424-A."

6. De todo o exposto acima, fica claro que a Consulente poderá, em tese, ser responsabilizada pelo recolhimento dos tributos devidos nas operações que realizar, mesmo que não esteja envolvida em casos de fraude, dolo ou simulação, uma vez que a regulamentação do artigo 66-C da Lei 6.374/1989, realizada pelo artigo 267 do RICMS/2000, e, complementarmente, o artigo 413-A do RICMS/2000 no que tange às operações com os combustíveis ali especificados, estabelecem poder haver atribuição da responsabilidade aos contribuintes substituídos em diversos casos, havendo apenas tratamento mais rigoroso para os casos mais graves de fraude, dolo ou simulação.

7. Quanto à questão do desconto na venda de etanol pela distribuidora de combustíveis, devido à falta de informação sobre a natureza de tal desconto no relato da Consulente, a presente resposta à Consulta Tributária adotará como premissa de que se trata de um desconto incondicional.

8. Feita essa consideração, observamos que o § 1º do artigo 37 do RICMS/2000 assim estabelece:

"Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

1 - seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação;

2 - frete, se cobrado em separado, relativo a transporte intramunicipal, intermunicipal ou interestadual, realizado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem;

3 - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;

4 - o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente na operação de que tiver decorrido a entrada da mercadoria no estabelecimento, quando esta, recebida para fins de comercialização ou industrialização, for posteriormente destinada a consumo ou a ativo imobilizado do estabelecimento;

5 - a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho, equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entrega-lo montado para uso, observado o disposto no artigo 126."

9. Analisando essa norma, em outras oportunidades, esta Consultoria Tributária entendeu que, "ao reportar-se a descontos concedidos sob condição, infere-se, contrário sensu, que não se incluem na base de cálculo do ICMS os descontos concedidos incondicionalmente".

9.1. Quanto ao conceito de "descontos concedidos incondicionalmente", informamos que é entendimento deste órgão consultivo que "são considerados descontos incondicionais as parcelas redutoras de preço de venda quando constarem da Nota Fiscal de venda de mercadorias e não dependerem, para sua concessão, de evento posterior à emissão desses documentos, não se subordinarem a nenhuma condição nem a eventos futuros e incertos. Tais descontos, tampouco, se sujeitam ao talante de uma das partes do contrato após a sua concessão.

10. Desse modo, quanto ao ICMS próprio da distribuidora, informamos que tais valores devem ser abatidos do preço da mercadoria e devem ser expressamente discriminados no documento fiscal que acobertar a operação (tais valores não integram o valor da operação por terem sido deduzidos do preço da mercadoria e, por essa razão, também são excluídos da base de cálculo do ICMS nessa operação).

11. Todavia, no presente caso, de operações com combustíveis em que a base de cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária é definido por pesquisa de preços no mercado considerado, a distribuidora de combustíveis, na condição de substituta tributária, não poderá excluir dessa base de cálculo os descontos concedidos incondicionalmente.

12. Sendo observadas as disposições acima colocadas, a distribuidora de combustíveis poderá conceder normalmente descontos incondicionados nas operações com a Consulente.

13. Diante do exposto, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.