RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25873/2022, de 11 de julho de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 13/07/2022

Relato

1. A Consulente, associação privada, sem fins lucrativos, por meio do estabelecimento matriz, que exerce como atividade principal "ensino fundamental" (CNAE 85.13-9-00) e, como atividade secundária, "atividades associativas não especificadas anteriormente" (CNAE 94.99-5-00), apresenta questionamento sobre a emissão de Nota Fiscal no fornecimento gratuito de alimentação.

2. Informa adquirir produtos alimentícios, os quais são utilizados no preparo de refeições que são servidas de forma gratuita aos alunos da creche que mantém e para população carente que se desloca até seu estabelecimento para ali se alimentarem.

3. Diante disso, questiona se está obrigada a emitir Nota Fiscal de saída e como deverá ser a emissão do documento fiscal.

Interpretação

4. Preliminarmente, salienta-se que a Consulente não especifica os produtos utilizados no preparo das refeições que fornece. Do oposto, limita-se a apresentar questionamento acerca da emissão de Nota Fiscal. Por esse motivo, a presente resposta trará orientações genéricas sobre o assunto, adotando como premissas que as refeições são preparadas em seu estabelecimento ou de suas filiais localizadas neste Estado e que os produtos adquiridos pela Consulente são empregados integralmente na elaboração dessas refeições fornecidas gratuitamente, sem que haja, em nenhuma hipótese, a revenda desses.

5. Sendo assim, cabe apontar que esta Consultoria Tributária entende como conceito para "refeição" a "porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo".

6. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos à la carte, refeições em sistema self service, lanches, salgados, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates etc. fornecidos, independentemente de onde ocorra o seu consumo.

7. Dessa forma, pode-se afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares (exceto bebidas alcoólicas).

8. Isso posto, cabe informar que o entendimento reiterado deste órgão consultivo é no sentido de que, para fins da legislação tributária paulista, o preparo e fornecimento de alimentação é considerado industrialização na modalidade transformação, assim entendida a atividade que, "executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova" (artigo 4º, inciso I, alínea "a", do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

9. Logo, o estabelecimento que exerce como atividade o fornecimento de refeições é considerado contribuinte do imposto. Nesse ponto, cabe apontar que todas as atividades efetivamente exercidas pelo contribuinte do ICMS, ainda que secundárias, devem ser registradas no CADESP, conforme disciplina do artigo 29 do RICMS/2000 e artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT 92/1998, cabendo lembrar que a CNAE é declarada pelo próprio contribuinte e, para o seu correto enquadramento, a Consulente deve observar as normas da Comissão Nacional de Classificação do IBGE/CONCLA (http://concla.ibge.gov.br/), principalmente o disposto nas notas explicativas correspondentes a cada seção, divisão, grupo, classe e subclasse.

9.1. Nesse ponto, alertamos que em pesquisa no CADESP constatou-se que há filial da Consulente que possui como atividades secundárias "restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01) e "cantinas - serviços de alimentação privativos" (CNAE 56.20-1/03), contudo, tendo em vista que a Consulente não informou de qual estabelecimento fornecerá as refeições ora analisadas, esta consulta parte da premissa que o estabelecimento matriz (Consulente) também realiza as mencionadas operações (preparo e fornecimento de refeições), devendo ser atualizada tal atividade junto ao CADESP.

10. Consequentemente, tendo em vista que a Consulente deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, essa, como todas as filiais que preparam e forneçam refeição, deverão cumprir com todas as obrigações acessórias (emissão de Notas Fiscais e escrituração de livros etc.) como contribuinte do imposto, nos termos do artigo 19, inciso VI, do RICMS/2000.

11. Prosseguindo, o ICMS incide, entre outras hipóteses, na operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive "o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento" (inciso II do artigo 2º do RICMS/2000; Lei Complementar federal 87/1996, artigo 12, inciso II) e, conforme artigo 37, II, do RICMS/2000, a base de cálculo do imposto, no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, realizado por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes, é o valor total da operação, compreendendo as mercadorias e os serviços (Lei Complementar federal 87/1996, artigo 13, inciso II).

11.1. Por sua vez, o item 1 do § 1º do mesmo artigo 37 estabelece que estão incluídos, na base de cálculo do imposto, "os seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação".

11.1.1. Como a redação do item 1 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000 refere-se a descontos concedidos sob condição, infere-se, contrário sensu, que não se incluem na base de cálculo do ICMS os descontos concedidos incondicionalmente (item 4 da Decisão Normativa CAT - 04/2000), ou seja, aqueles que não se subordinam a nenhuma condição nem a eventos futuros e incertos.

12. Assim, tendo em vista que a Consulente apenas se referiu à possibilidade de fornecimento gratuito de refeição aos alunos da creche que mantém e à população carente que se desloca até seu estabelecimento, não tecendo maiores detalhes, nem tampouco explicitando se há alguma condição avençada entre as partes, esclarecemos que este órgão, em outras oportunidades, deixou assente que no caso de existência de condições que, se adimplidas, ensejam a concessão do desconto, esse se configura desconto condicional e não pode ser excluído da base de cálculo do ICMS.

13. De outra forma, se a Consulente conceder de forma gratuita a refeição aos respectivos alunos e à população carente sem a imposição de qualquer condição, caracterizar-se-á o desconto incondicional e, nesse caso, o valor do desconto concedido incondicionalmente deve ser abatido do preço da operação, situação que deve constar expressamente no documento fiscal emitido, sob pena de tipificar desconto condicional.

13.1. Na situação em questão, que se refere a fornecimento de alimentação - cuja hipótese de incidência se encontra prevista no inciso II do artigo 2º do RICMS/2000 - e tendo em vista a gratuidade da operação, deverá constar no documento fiscal o valor total desse fornecimento e, como desconto incondicional, esse mesmo valor, o que resulta, como valor total da operação, o valor 0 (zero) como base de cálculo do imposto (artigo 37, II, do RICMS/2000).

13.2. O Código Fiscal de Operações e Prestações que deve constar no documento fiscal é o CFOP 5.910, que se refere à "bonificação, doação ou brinde".

14. Por fim, cumpre apenas pontuar que em se tratando de fornecimento de refeições por entidades de assistência social ou educação, a legislação tributária estadual também prevê a isenção de ICMS, desde que atendidos certos requisitos, conforme artigos 31 e 69, ambos do Anexo I do RICMS/2000.

15. Feitos esses esclarecimentos, dá-se por respondidos os questionamentos da Consulente.