RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25673/2022, de 28 de julho de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 29/07/2022

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é o transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal (CNAE 49.21-3/01), informa que adquire, no ambiente de contratação livre (ACL), energia elétrica de alienante do Rio de Janeiro (RJ) e anteriormente estava obrigada à entrega da DEVEC.

2. Menciona que seu fornecedor alienante orientou a emitir, a partir de 01/05, uma Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) com destaque do imposto de ICMS a título de compra da energia elétrica.

3. Por fim, questiona:

3.1. se deve continuar entregando a DEVEC;

3.2. como deve ser emitida a referida NF-e: se com destaque do imposto, se deve ser uma NF-e de entrada e se tem direito ao crédito;

3.3. se deve recolher o diferencial de alíquotas nesta operação, uma vez que o alienante de fora do Estado não destacará o ICMS;

3.4. qual será a forma correta de declarar na GIA e no SPED;

3.5. se o termo de adesão ao regime tributário simplificado para lançamento e pagamento do ICMS é obrigatório e se deve protocolar esse termo no Posto Fiscal; e

3.6. se, para essa operação de aquisição de energia no ACL, dentro e fora do Estado, continua obrigada a ter inscrição estadual.

Interpretação

4. Inicialmente, ressalvamos que a tributação do ICMS sobre a energia elétrica é regida pelo princípio do destino, de tal forma que o imposto incidente sobre a sua circulação na condição de mercadoria é sempre devido ao Estado onde ocorrer o seu consumo, conforme inciso III do § 1º do artigo 2º da Lei Complementar nº 87/1996.

5. Nesse sentido, aqueles que pretendam realizar operações de circulação de energia elétrica no Estado de São Paulo deverão observar as disposições presentes na Portaria SRE 14/2022 e nos artigos 425 e seguintes do RICMS/2000.

6. Na situação apresentada no relato, verifica-se que a Consulente adquire energia elétrica, em ACL, de alienante situado em outro Estado, para uso em suas atividades. Dessa forma, nos termos do artigo 425-D do RICMS/2000, o imposto devido na operação interestadual da qual decorra a entrada de energia elétrica no Estado de São Paulo, que não deva ser objeto de operação subsequente com a própria energia, deverá ser lançado e recolhido pelo destinatário localizado em território paulista, na condição de contribuinte do imposto.

6.1. Nesse ponto, esclareça-se que, tendo em vista a não incidência do imposto na saída da energia elétrica com destino a outro Estado (artigo 155, §2º, inciso X, alínea "b", da Constituição Federal de 1988), não há o que se falar em diferencial de alíquota previsto no artigo 2º, inciso VI, do RICMS/2000 na operação de aquisição de energia elétrica de outro Estado. Por outro lado, ocorre o fato gerador do imposto na entrada, no território paulista, de energia elétrica oriunda de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização (artigo 2º, VII, RICMS/2000). Esse é o imposto devido ao Estado de destino referido no item 6 e cujo valor é obtido pela multiplicação da sua base de cálculo pela alíquota aplicável do Estado de consumo; e, portanto, não se confunde com o imposto do diferencial de alíquota.

7. Em razão dessa operação interestadual de aquisição de energia elétrica, a Consulente deverá emitir, mensalmente, Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), com destaque do ICMS, nos termos do artigo 15, inciso I, alínea "a", da Portaria SRE 14/2022.

7.1. Oportunamente, é importante observar que o Anexo II da Portaria SRE 14/2022 foi publicado com incorreção, ao informar os códigos de CFOP referentes a operações interestaduais como iniciados com "1" (relativos a operações internas), sendo que o correto seria iniciar com "2" (indicando a ocorrência de operação interestadual). Com base nisso, vale destacar que o CFOP correto a ser utilizado na operação de aquisição interestadual de energia elétrica, para ser consumida por estabelecimento prestador de serviço de transporte paulista, é o 2.254, conforme item 12 do Anexo II da Portaria SRE 14/2022.

8. Vale elucidar que, nos termos do artigo 15, §1º, da Portaria SRE 14/2022, o destinatário paulista que adquira energia elétrica para seu consumo, em ACL, de alienante localizado em outra Unidade Federada, deverá inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo todos os seus estabelecimentos localizados no território paulista, antes de iniciar suas atividades ou, acaso já iniciadas, antes de adquirir energia elétrica no ACL, observado o disposto nos artigos 19 a 31 do RICMS, ainda que a sua caracterização como contribuinte ou substituto tributário do imposto decorra exclusivamente da sua condição de destinatário da energia elétrica objeto das operações em referência.

9. Quanto ao recolhimento do imposto, nos termos do § 6º do artigo 15 da Portaria SRE 14/2022, caso a Consulente seja contribuinte sujeito ao regime periódico de apuração, o pagamento do imposto deverá ser realizado por meio de escrituração, no livro Registro de Apuração do ICMS integrante da EFD, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Entradas com Imposto a Pagar", conforme previsto no artigo 116 do RICMS/2000.

10. Atendendo ao disposto no inciso II do artigo 15 da Portaria SRE 14/2022, a Consulente deverá escriturar o documento fiscal descrito no item 9 acima no livro Registro de Entradas integrante de sua Escrituração Fiscal Digital (EFD), referenciando os dados da Nota Fiscal emitida pelo alienante da energia elétrica localizado em outra Unidade Federada.

10.1. Vale lembrar que a Consulente não poderá se apropriar do crédito do imposto destacado na NF-e por ela emitida, porquanto irá utilizar a energia elétrica adquirida para a consecução de sua atividade de prestação de serviço de transporte. Com efeito, conforme artigo 33, inciso II, alínea "d", da Lei Complementar 87/1996, somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento quando seu consumo resultar em prestação de serviço de transporte a partir de 1º de janeiro de 2033.

11. Quanto à DEVEC, considerando que a Portaria CAT 97/2009, que determinava a prestação da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre (DEVEC) pelo adquirente de energia elétrica de que tratava seu artigo 1º, inciso II, foi revogada pela Portaria SRE 14/2022, a referida obrigação não é mais exigida em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 2022 (https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/devec/Paginas/Sobre.aspx), não sendo necessário nenhum procedimento para encerrar as suas entregas.

12. Relativamente ao Regime Tributário Simplificado, consoante artigo 16 da Portaria CAT 14/2022, o destinatário da energia elétrica por ele adquirida em Ambiente de Contratação Livre (ACL) somente poderá aderir a esse Regime quando a condição de contribuinte decorra exclusivamente das operações: (i) internas com energia elétrica de que trata o artigo 425-B do RICMS/2000, por ele alienada, no todo ou em parte, mediante contratos de cessão de montantes firmados naquele Ambiente; e (ii) interestaduais com energia elétrica de que trata o artigo 425-D do RICMS/2000.

12.1. Dessa forma, tendo em vista que a Consulente já é contribuinte do imposto em razão das atividades de prestação de serviço de transporte, não poderá aderir ao Regime Tributário Simplificado.

13. Consideramos, assim, dirimidas as indagações da Consulente.

14. Caso permaneça dúvida de caráter técnico-operacional, poderá ser sanada por meio do canal "Fale Conosco" (https://portal.fazenda.sp.gov.br/Paginas/fale-conosco.aspx).