RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25530/2022, de 24 de maio de 2022.

Publicada no Diário Eletrônico em 25/05/2022

Relato

1. A Consulente, sociedade empresária optante pelo regime do Simples Nacional que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP o exercício das atividades de fabricação de outros equipamentos e aparelhos elétricos não especificados anteriormente (CNAE 27.90-2/99), comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente (CNAE 46.89-3/99) e comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente (CNAE 47.89-0/99), informa realizar operações internas e interestaduais com mercadorias que estão classificadas no código da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) 4016.93.00 ("Vedador Rolam. e Vedadores Int. Sup. Transm. LM06 e LM08") e 8481.80.92 ("Válvula Solenoide 90.1 2"12 VCC").

2. Relata que, apesar destas mercadorias estarem classificadas como autopeças na Portaria CAT-68/2019, serão destinadas para uso diverso, mais especificamente em eletrodomésticos e aparelhos da linha branca (geladeiras, máquinas de lavar roupas, ar condicionados, etc.).

3. Entende que, pela destinação dada, tais mercadorias não estão sujeitas à regra de aplicação do código CEST nos termos da cláusula terceira, § 1º, do Convênio ICMS 92/15, ainda que, por essa mesma norma legal, esteja prevista a aplicação da sistemática da substituição tributária a tais produtos em determinadas operações.

4. Por fim, salienta que não há outro código NCM para classificar tais mercadorias, indagando se deve ou não aplicar a sistemática da substituição tributária nas operações envolvendo esses produtos.

Interpretação

5. Preliminarmente, ressalte-se que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS -RICMS/2000). Nesse sentido, esclarece-se que a presente resposta abordará apenas a hipótese de operações destinadas a contribuinte paulista com as mercadorias em análise, devendo, eventuais dúvidas a respeito de operações interestaduais destinadas a contribuinte de outro Estado serem dirigidas ao fisco do Estado de destino das mercadorias.

6. Ressalta-se, ainda, que a classificação fiscal das mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade da Consulente, e que, caso existam eventuais dúvidas a esse respeito, estas devem ser dirimidas junto à Receita Federal do Brasil (RFB), órgão competente para a apreciação de consulta sobre a classificação fiscal de mercadorias.

7. Ainda em sede preliminar, deve-se registrar também que, dada a ausência de informações a respeito das características e especificações técnicas das mercadorias relatadas, este órgão consultivo não tem condições de verificar se elas possuem algum uso da construção ou na indústria automotiva (autopeças). Dessa forma, a presente consulta será respondida em tese, seguindo a linha de entendimento já consagrado por esta Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo no que se refere à matéria.

8. Quanto às disposições do Convênio ICMS 92/2015 mencionadas pela Consulente, faz-se importante apontar que o referido convênio foi revogado com efeitos a partir de 01.01.2018 pelo Convênio ICMS 52/2017. Atualmente, as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS estão dispostas no Convênio ICMS 142/2018 (o qual revogou o Convênio ICMS 52/2017 que versava sobre o mesmo assunto).

9. Feitos tais esclarecimentos e tendo em vista o enquadramento da Consulente no regime do Simples Nacional, importante lembrar que, de acordo com o artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea "a", da Lei Complementar nº 123/2006, o recolhimento pelo regime do Simples Nacional não exclui o ICMS devido nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária (ICMS-ST), aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, mas sem direito ao aproveitamento de qualquer crédito (artigo 263 do RICMS/2000). Assim, o contribuinte optante pelo Simples Nacional deverá obedecer às regras do regime tributário da substituição tributária.

10. Nesse aspecto, transcreve-se a seguir a cláusula terceira e a sétima do Convênio ICMS 142/2018:

"Cláusula terceira Este convênio se aplica a todos os contribuintes do ICMS, optantes ou não pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, nos termos da alínea a do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

[...]

Cláusula sétima Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI deste convênio, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.

[...]

§ 7º O regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos.

[...]"

11. Nota-se, dos dispositivos transcritos, que o requisito estabelecido para a aplicação do regime da substituição tributária compreende a vinculação de itens (produtos) aos seus respectivos segmentos, e não a atividade exercida pelo remetente e/ou destinatário desses itens. Assim, a correta interpretação a ser conferida aos dispositivos em tela (e ao próprio Convênio ICMS 142/2018 no que toca à matéria aqui analisada) deve ser a de que, para ser aplicada a sistemática da substituição tributária em determinada operação, a mercadoria nela envolvida deve estar devidamente relacionada, por sua descrição e classificação, em algum dos anexos correspondentes desse convênio.

12. As cláusulas sexta e sétima do referido Convênio ICMS 142/2018 dispõem justamente nesse sentido, ao estabelecer a correspondência de bens e mercadorias aos segmentos correspondentes aos seus Anexos II ao XXVI.

13. Portanto, a sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação (a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no RICMS/2000), consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, a qual prevê que para uma mercadoria estar sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

14. Dadas essas considerações, cabe esclarecer que, as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária estão arroladas na Portaria CAT 68/2019 (a qual divulga a relação de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo).

15. No que tange às mercadorias consideradas como autopeças, nos termos do artigo 313-O do RICMS/2000 (referencia o Anexo XIV da Portaria CAT 68/2019), frise- se que a Decisão Normativa CAT 05/2009 dispõe:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas no seu § 1°, quando tais mercadorias possam ser destinadas à integração em veículo automotor terrestre. Assim, sua aplicação condiciona-se: i) ao enquadramento do produto no conceito de autopeça e ii) a que ele esteja previsto, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º desse artigo.

A.1 - para efeito da aludida substituição tributária, caracteriza-se como autopeça, independentemente da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de integração em veículo automotor.

A.2 - Dessa forma, conclui-se que os produtos que tenham mais de uma finalidade (uso automotivo e uso industrial) são considerados "autopeças" para fins de aplicação da substituição tributária.

A.3 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-O do RICMS/2000 e que não tenham uso automotivo (isto é, que não possam ser integrados em veículo automotor), não estão enquadrados na substituição tributária.

B - Cabe salientar que a informação sobre a classificação do produto segundo a NBM/SH e sobre a finalidade das mercadorias (ser de "uso automotivo", "uso automotivo e uso industrial" ou "uso não automotivo") é de responsabilidade do contribuinte.

C - Saliente-se, ainda, que a competência para dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação relativa a substituição tributária em operações interestaduais com autopeças sujeitas a esse regime jurídico, nos termos do Protocolo ICMS 41/2008, é do Estado destinatário da mercadoria, signatário desse protocolo."

16. Por seu turno, a Decisão Normativa CAT 06/2009 assim dispõe sobre as operações internas com mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 (atualmente arroladas no Anexo XVII da Portaria CAT 68/2019) e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1°do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária."

17. Apesar de as referidas Decisões Normativas estarem relacionadas com dispositivos revogados (§1º dos artigos 313-O e 313-Y do RICMS/2000), o entendimento referente aos produtos relacionados na Portaria CAT 68/2019 se mantém. Dessa forma, consoante leitura dos atos normativos transcritos, depreende-se que, se as mercadorias envolvidas na operação puderem, dentre suas finalidades, ser utilizadas em veículos automotores ou em obras de construção, serão consideradas autopeças ou materiais de construção e congêneres, respectivamente, e o regime da substituição tributária deverá ser observado, conforme preveem os artigos 313-O e 313-Y do RICMS/2000. O regime da substituição tributária não deverá ser aplicado apenas se as mercadorias, arroladas nos Anexos XIV e XVII da Portaria CAT 68/2019, não puderem tecnicamente, em hipótese alguma, ser integradas em veículo automotor ou utilizadas em obras de construção civil.

18. Por fim, ressalte-se que, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária destinadas a contribuinte paulista em que os fornecedores sejam substitutos tributários, conquanto a responsabilidade pela retenção do imposto seja atribuída aos remetentes das operações anteriores, caso essas mercadorias não sejam adquiridas com o imposto da operação subsequente retido antecipadamente, ao adquirente poderá ser atribuída essa responsabilidade, conforme disposto no artigo 11, incisos XI e XII, c/c artigo 267, inciso II, ambos do RICMS/2000.