RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25372/2022, de 29 de abril de 2022.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/04/2022

Relato

1. A Consulente que, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo), tem por atividade principal o "comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados " (CNAE: 47.11-3/02), relata que dentre os produtos que comercializa está o alho roxo, classificado no código 0703.20.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), o qual é colhido da natureza, sendo realizadas benfeitorias mínimas sobre tal produto para a comercialização.

2. Reproduz trechos do artigo 3º, inciso VI, do Anexo II do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, do artigo 111 do Código Tributário Nacional - CTN, bem como da Lei Estadual nº 16.887/2018 para apresentar sua dúvida de que há duas possibilidades interpretativas no ordenamento jurídico estadual, uma no sentido de que há redução de base de cálculo nas operações internas com alho e outra de que as operações internas e interestaduais com alho são isentas.

3. Ressalta que em consulta ao site da Secretaria da Fazenda e Planejamento em busca de prévias respostas sobre o assunto, encontrou 29 respostas às consultas (RCs) acerca de dúvida semelhante, tais como: 24114/2021, 22973/2021, 19436/2019, 21101/2019, 21719/2020, entre outras.

4. Ao final, indaga em qual momento do processo de beneficiamento o alho deixa de ser agraciado pela isenção da Lei Estadual 16.887/2018 e passa a ser parcialmente tributado pelo artigo 3º, inciso VI, do Anexo II do RICMS/2000.

4.1. Ademais, invoca o artigo 522 do RICMS/2000 para solicitar que seja emitido ato normativo para sanar toda e qualquer dúvida de forma pública ou que sejam "feitas correções na redação das leis, para que seja pacificado se o item é de parcial tributação ou isento. Incluir o alho no artigo 36 da RICMS/2000 e consequentemente removê-lo do artigo 3 do RICMS ou então retirá-lo da Lei Estadual 16.887/2018".

Interpretação

5. De início, conforme a Consulente corretamente apontou, esta Consultoria Tributária já analisou o tema e consolidou entendimento acerca do assunto, manifestado em diversas respostas publicadas no sítio da Secretaria da Fazenda e Planejamento.

6. Deste modo, em resposta à primeira indagação apresentada, esclarecemos que as operações internas com alho não fazem jus à isenção, mas sim à redução de base de cálculo prevista no artigo 3º, inciso VI, do Anexo II do RICMS/2000. Para evitar repetições desnecessárias, reproduzimos trechos da manifestação exarada, por exemplo, na Resposta à Consulta nº 19.436/2019 sobre o mesmo assunto, com as justificativas a respeito dessa conclusão:

"(...)

9. A Constituição Federal (CF/1988) estabelece, no artigo 155, § 2º, XII, "g", que cabe à lei complementar "regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais [do ICMS] serão concedidos e revogados". Foi recepcionada pela Carta Magna nos termos desse dispositivo a Lei Complementar nº 24/1975, assim como os convênios celebrados em conformidade com esse diploma legal. É o caso do Convênio ICM nº 44/1975, que autoriza as unidades federadas a conceder isenção do imposto às operações com os produtos hortifrutigranjeiros nele especificados.

10. O Convênio ICM nº 44/1975 sofreu diversas alterações desde a sua celebração até hoje, tendo sido incluídos e excluídos diversos produtos do rol de hortifrutigranjeiros que podem ser beneficiados com isenção do imposto. O alho estava previsto no Convênio ICM nº 44/1975 em sua redação original, mas com a celebração do Convênio ICM nº 7/1980, o produto veio a ser excluído. Por esse motivo, o alho não consta - nem nunca constou - no rol de produtos hortifrutigranjeiros do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, que normatiza a implementação desse benefício no Estado de São Paulo.

11. É entendimento consolidado desta Consultoria Tributária que produtos hortifrutigranjeiros minimamente processados não se enquadram no conceito de "produtos em estado natural", conforme explicitado na Decisão Normativa CAT nº 16/2009. Em 2015, com a celebração do Convênio ICMS nº 21/2015, passou a haver autorização expressa para a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados. Contudo, até a edição da Lei estadual nº 16.887/2018, o Estado de São Paulo não havia implementado essa extensão da norma isentiva, permanecendo a isenção restrita aos produtos enquadrados como "em estado natural" nos termos da Decisão Normativa CAT nº 16/2009.

12. A Lei estadual nº 16.887/2018 teve sua origem no Projeto de Lei nº 787/2017. No Parecer nº 954/2018 da Reunião Conjunta das Comissões de Constituição, Justiça e Redação e de Finanças, Orçamento e Planejamento da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo - ALESP sobre o projeto de lei em questão, é mencionado com clareza que a medida tem a intenção de incorporar à legislação paulista a alteração do Convênio ICM nº 44/1975 realizada pelo Convênio ICMS nº 21/2015, de forma a estender a isenção do ICMS às operações com produtos hortifrutícolas minimamente processados.

13. Ocorre que o rol de produtos hortifrutícolas constante no texto da Lei nº 16.887/2018 é diferente daquele do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000. O rol de produtos listados na Lei nº 16.887/2018 é exatamente o mesmo rol que constava na redação original do Convênio ICM nº 44/1975, desconsideradas todas as suas alterações. É evidente que a Casa Legislativa paulista não teve a intenção de delimitar a norma isentiva de forma idêntica àquela que vigorava em 1975 - mais de quatro décadas atrás. A cognição de que ocorreu um equívoco na redação do texto da lei não pode ser desconsiderado em sua exegese.

14. O dilema hermenêutico que se apresenta oferece ao intérprete duas possibilidades: (i) prestigiar o texto da lei em detrimento da vontade do legislador, em uma interpretação puramente gramatical, considerando assim que o rol de produtos de 1975 integra o conteúdo do antecedente normativo de um comando legal válido e eficaz; ou (ii) prestigiar a vontade do legislador em detrimento do texto da lei, em uma interpretação histórica e teleológica, adotando o entendimento de que o conteúdo normativo da lei é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados - e não a alteração do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

15. É um princípio fundamental da hermenêutica jurídica que a Constituição Federal - norma que constitui o fundamento último de validade de todas as demais - deve pautar a interpretação de todos os atos normativos pertencentes ao ordenamento jurídico. À luz desse princípio, não há como a primeira possibilidade interpretativa prevalecer, pelos motivos a seguir expostos.

16. O rol de produtos constante no texto da Lei nº 16.887/2018, que é idêntico ao da redação original do Convênio ICM nº 44/1975, inclui diversos produtos que não constam na redação atual do referido Convênio, entre eles o alho. A consequência lógica dessa constatação é evidente: a opção por prestigiar o texto da lei em detrimento da mens legislatoris implica no reconhecimento de que o legislador paulista concedeu uma isenção em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal.

17. Há ainda outro ponto. As operações com alho estão beneficiadas pelo regime tributário de redução de base de cálculo previsto no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 ("cesta básica"). Conforme a disciplina desse dispositivo, tal regime abrange as importações e, no caso do alho, não exige o estorno de crédito relativo às operações anteriores. No âmbito desse tratamento tributário, as cadeias de circulação de alho possuem a mesma carga de ICMS, quer seja o produto adquirido pelo contribuinte paulista do exterior, de outra unidade federada ou de outro contribuinte paulista. Caso se reconheça a isenção do alho nos termos literais da Lei nº 16.887/2018 - que não possui cláusula prevendo a manutenção do crédito e utiliza a expressão "saídas internas e interestaduais" ao invés do termo "operações" (o que não abrangeria as exportações) - ter-se-á uma carga tributária distinta na circulação do alho a depender de sua origem, o que é vedado pelo artigo 152 da CF/88:

"Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino".

18. Optar o exegeta por reconhecer eventual inconstitucionalidade de lei - mesmo que, claramente, esta não tenha sido a intenção dos membros da Casa Legislativa - por apego à literalidade do texto legal não parece ser o melhor caminho hermenêutico a ser trilhado. Deve-se, como em toda e qualquer aplicação do Direito, interpretar as normas conforme a Constituição. Nesse caso, os métodos de interpretação histórico e teleológico devem prevalecer sobre o gramatical.

19. Não podemos, contudo, deixar de considerar o que dispõe o artigo 111 do Código Tributário Nacional - CTN, que determina a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção.

20. Conforme o artigo 96 do mesmo diploma legal de normas gerais, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Conforme já foi exposto, sabemos que há diversas antinomias entre o Convênio ICM nº 44/1975, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e a Lei paulista nº 16.887/2018. Todos esses diplomas normativos, inequivocamente, se enquadram no conceito de legislação tributária. A interpretação literal de todos esses textos, por óbvio, inviabiliza a solução das antinomias existentes, motivo pelo qual a solução dessas antinomias deve ser feita sob o prisma da Constituição Federal, que é o fundamento de validade de toda a legislação tributária, e não pela interpretação isolada do disposto no artigo 111 do CTN.

21. Ante todo o exposto, manifestamos o entendimento desta Consultoria Tributária de que o conteúdo normativo da Lei estadual nº 16.887/2018 - interpretado conforme a Constituição - é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados (e não alteração do rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM nº 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000). O Decreto nº 64.098/2019, que regulamentou a referida lei, está em total consonância com essa interpretação.

(...)"

7. Quanto à segunda demanda apresentada, informamos que o instrumento de Consulta a este órgão consultivo serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, se apresentando como meio impróprio para solicitar alterações legislativas de qualquer ordem.

8. Isso posto, consideramos respondida a dúvida apresentada pela Consulente.