RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25237/2022, de 29 de março de 2022.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/03/2022

Relato

1. A Consulente, empresa optante pelo Simples Nacional que exerce a atividade principal de fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas (CNAE 56.20-1/01), e que tem, dentre as atividades secundárias, as de fabricação de alimentos e pratos prontos (CNAE 10.96-1/00) e o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar (CNAE 56.20-1/04), apresenta sucinta consulta sobre o conceito de refeição, bem como sobre o CFOP e o código da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) que deverá ser por ela utilizado.

2. Informa "preparar e comercializar "marmitinha fit" para seus franqueados refeições/sucos (congelados) produzidos em seu estabelecimento, utilizando diversos produtos como insumos, tais como: arroz, feijão, peixes, carnes, sucos laranja, abacaxi".

3. Acrescenta que emitirá a Nota Fiscal como "Combo Fit" e pergunta "se o fornecimento da refeição juntamente com a bebida (suco detox) se caracteriza como refeição, sendo a venda tributada utilizando-se o CFOP 5.101" e qual o código NCM deverá ser utilizado para este "combo".

Interpretação

4. Preliminarmente, salienta-se que a Consulente não especifica os produtos utilizados no preparo das refeições que comercializa, tampouco traz maiores informações sobre seu produto vendido. Do oposto, limita-se a apresentar amplo questionamento acerca de suas vendas. Por esse motivo, a presente resposta trará orientações genéricas sobre o assunto, adotando como premissas que as refeições são preparadas em seu estabelecimento e que os produtos adquiridos pela Consulente são empregados integralmente na elaboração dessas refeições, sem que haja a revenda de bebidas e outros produtos na mesma forma que os adquiriu de terceiros.

5. Sobre o conceito de "alimentação", esta Consultoria Tributária entende que ele se amolda perfeitamente ao conceito por ela estabelecido para "refeição": "porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo".

6. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos à la carte, refeições em sistema self service, lanches, salgados, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, etc. fornecidos, independentemente de onde ocorra o seu consumo.

7. Dessa forma, pode-se afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da NCM, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

8. Isso posto, cabe informar que o entendimento reiterado deste órgão consultivo é no sentido de que, para fins da legislação tributária paulista, o preparo e fornecimento de alimentação é considerado industrialização na modalidade transformação, assim entendida a atividade que, "executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova" (artigo 4º, inciso I, alínea "a", do Regulamento do ICMS (RICMS/2000). Não por outra razão, o fornecimento de refeições por restaurantes é operação enquadrada no CFOP 5.101 ("venda de produção do estabelecimento").

9. Ressalte-se que a responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NCM é do próprio contribuinte e dúvidas relativas ao assunto devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

10. Por fim, uma observação se faz necessária. Embora a legislação tributária paulista considere que o fornecimento de refeições é uma atividade industrial, não se pode deixar de mencionar que, para a legislação federal (artigo 5º, inciso I, alíneas "a" e "b", do Decreto Federal 7.212/2010), não se considera industrialização "o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

b) em cozinhas industriais, quando destinados à venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes;"

11. Sendo assim, em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, se a atividade desenvolvida por contribuinte optante pelo Simples Nacional, de fato e de direito, for considerada como não industrial nos termos dos dispositivos transcritos (o que não parece ser o caso, já que relata que irá comercializar para franqueados), ele poderá, então, ser tributada pelo Anexo I da Lei Complementar 123/2006, relativo às atividades do comércio.