RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 25206/2022, de 22 de março de 2022.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/03/2022

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que tem como atividade principal a de comércio atacadista de lustres, luminárias e abajures (CNAE 46.49-4/06), além de diversas atividades secundárias, relata que um cliente (franqueador) está adquirindo "30 mil porta-copos" que serão distribuídos aos seus franqueados neste e em outros Estados, pela Consulente por conta e ordem desse cliente, a título de cortesia, ou seja, sem custo para os franqueados.

2. Nesse sentido, indaga como deve proceder em relação à emissão dos documentos fiscais tanto para o seu cliente (franqueador) quanto para a entrega ("simples remessa") dos produtos aos vários estabelecimentos destinatários finais (franqueados).

Interpretação

3. Inicialmente, tendo em vista que estas informações não constam do relato apresentado, assumiremos as premissas de que tanto o franqueador quanto os franqueados são contribuintes do ICMS e de que a empresa franqueadora está localizada no Estado de São Paulo.

4. Ademais, em síntese, entendemos que no contrato de franquia o valor dos royalties pagos pelo franqueado ao franqueador é uma quantia pré-determinada no contrato que é adequada a remunerar os serviços especificados pelo franqueador, tais como: cessão de uso de marca ou patente, transferência de tecnologia de implementação e administração de negócio e know-how, treinamento do franqueado e seus empregados, acompanhamento e fiscalização dos negócios do franqueado pelo franqueador, propaganda etc..

4.1. Dessa forma, os valores cobrados a título de royalties são variáveis e flexíveis de acordo com a franquia adquirida, sua importância e principalmente seus custos operacionais, que podem variar de acordo com seu tamanho e serviços oferecidos aos franqueados.

5. No presente caso, embora a Consulente informe que as empresas franqueadas não irão remunerar a empresa franqueadora pelas mercadorias enviadas, entendemos que, em regra, já faz parte do contrato da franquia, e, por conseguinte, do pagamento dos royalties, a utilização das mesmas mercadorias a serem recebidas como cortesia. Ou seja, como o relato não menciona a venda das mercadorias, estamos assumindo que o pagamento está englobado no próprio pagamento dos royalties.

5.1. De todo modo, trata-se de uma saída de mercadoria promovida por contribuinte do ICMS, sujeita, portanto ao imposto (artigo 2º, I, do RIMCS/2000).

5.2. Caso exista alguma informação adicional necessária para a elucidação da dúvida ou que as hipóteses assumidas nesta resposta não sejam verdadeiras, deve a Consulente formular nova consulta nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, informando todos os detalhes para esclarecimento do caso concreto.

6. Nesse contexto, ressalte-se que, embora não seja efetiva hipótese de "venda à ordem", a situação descrita contempla duas operações de remessa de mercadoria realizadas entre três sujeitos passivos distintos, sendo ambas sujeitas ao ICMS. Dessa forma, não havendo prejuízo à fiscalização e ao Estado de São Paulo, poderá ser adotado o procedimento previsto para a venda à ordem com as devidas adaptações conforme o caso.

7. Com efeito, cumpre salientar que a operação de venda à ordem disciplinada no artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, exige a participação de três pessoas jurídicas distintas - vendedor remetente, adquirente original e destinatário final - e a realização de duas operações mercantis de venda (transmissão de propriedade da mercadoria), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS.

8. Posto isso, conforme relato da Consulente, na operação pretendida, atuará como fornecedora (vendedor remetente, contribuinte do ICMS) e venderá a mercadoria para a empresa franqueadora (adquirente original, também contribuinte do ICMS), que promoverá nova operação tributada, destinando a mercadoria a terceiro (contribuinte do ICMS, franqueada). Observa-se na operação, então, o atendimento aos mencionados requisitos para a utilização da disciplina de venda à ordem.

9. A seguir, transcrevemos o § 2º do artigo 129 do RICMS/2000 para melhor compreensão da operação de venda à ordem:

"2º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 - pelo adquirente original em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa;

2 - pelo vendedor remetente:

a) em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento."

10. Como se observa da norma acima transcrita, na operação de venda à ordem, a cada entrega, global ou parcial, as seguintes Notas Fiscais devem ser emitidas:

10.1. Pelo adquirente original em favor do destinatário final, com CFOP 5.120/6.120 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem), CST igual a 000 (origem nacional e tributada integralmente), com destaque do imposto, se devido. Por cautela, recomenda-se que seja indicado, no campo destinado a informações adicionais, o número desta resposta a consulta.

10.2. Pelo vendedor remetente em favor do destinatário final, com CFOP 5.923/6.923 (remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado), CST igual a 041 (origem nacional e não tributada), sem destaque do imposto, referenciando a Nota Fiscal descrita no item 10.1.

10.2.1. Conforme reiteradamente manifestado por esta Consultoria, de forma a se preservar o sigilo comercial da operação, em vez de consignar o efetivo valor da operação, o vendedor remetente pode emitir a Nota Fiscal em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria (artigo 129, § 2º, item 2, alínea "a" do RICMS/2000), com o campo "Valor da operação" sem valor (valor igual a zero), consignando a seguinte observação no campo "Informações Complementares": "O valor desta operação é o indicado na Nota Fiscal nº [número da Nota Fiscal emitida pelo adquirente original em favor do destinatário] (artigo 129, § 2º, item 1, do RICMS/2000)".

10.3. Pelo vendedor remetente em favor do adquirente original, com CFOP 5.118/6.118 ou 5.119/6.119 (venda de produção do estabelecimento ou de mercadoria adquirida ou recebida de terceiro, entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem), CST igual a 000 (origem nacional e tributada integralmente), em regra, com destaque do imposto, observada a sistemática do Simples Nacional no caso da Consulente, referenciando as Notas Fiscais descritas nos itens 10.1 e 10.2.

11. Por fim, quanto ao envio das mercadorias aos franqueados estabelecidos em outros Estados, cabe esclarecer que a orientação apresentada nesta Consulta somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal. Assim, em relação às operações que envolvam outros Estados, recomenda-se que a Consulente efetue consulta junto aos fiscos dos entes envolvidos, para confirmar o entendimento destes quanto à matéria.

12. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as perguntas apresentadas pela Consulente.