RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24880/2021, de 12 de janeiro de 2022.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/01/2022

Relato

1. O Consulente, que anexou eletronicamente procuração para representar interessado, relata dúvida que se refere à incidência de imposto sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis (ITBI), de competência municipal, e não do imposto de transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD), na dação em pagamento de bem imóvel situado neste Estado, para quitação de dívida de pensão alimentícia.

2. Narra o trâmite de processo judicial de separação cominada com pedido de alimentos provisórios, no qual houve acordo entre as partes, homologado pelo juízo, e a decorrente expedição de carta de adjudicação para transferência de imóvel dado como pagamento de débitos alimentares.

3. Relata que, na tentativa de levar a registro a citada carta de adjudicação, no intuito de regularizar a transmissão do imóvel no Oficial de Registro de Imóveis, houve exigência da "declaração completa de ITCMD" e da "certidão de homologação emitida pela Fazenda Estadual, referente à doação judicial".

4. Assevera que houve a transmissão onerosa do bem imóvel, que foi dado em pagamento de débitos de pensão alimentícia, não configurando, portanto, fato gerador do ITCMD.

5. Anexa, eletronicamente, cópias de: (i) certidão de casamento dos genitores do interessado; (ii) registro de escritura do bem imóvel em tela; (iii) excerto dos autos de processo judicial de separação litigiosa no qual houve homologação do citado acordo; e (iv) procuração específica conferindo poderes para formular consulta tributária.

Interpretação

6. Primeiramente, registre-se que, a despeito do Consulente narrar todo o trâmite do processo de separação judicial, matéria que, frequentemente, adentra no campo de incidência do ITCMD, incidindo no excesso de meação, a presente resposta irá se limitar ao questionamento sobre incidência de ITCMD na dação em pagamento e será fornecida em tese.

7. O artigo 538 do Código Civil estabelece que "considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra"; por sua vez, os artigos 356 a 359 do mesmo código, abaixo transcritos, regulam a dação em pagamento.

"TÍTULO III

Do Adimplemento e Extinção das Obrigações

CAPÍTULO V

Da Dação em Pagamento

Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.

Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.

Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros."

8. Na dação em pagamento, conforme concluiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial 1.138.993/SP, em excerto abaixo transcrito, se traduz a ideia de acordo entre credor e devedor.

"II - A origem do instituto da dação em pagamento (datio in solutum ou pro soluto) traduz a ideia de acordo, realizado entre o credor e o devedor, cujo caráter é liberar a obrigação, em que o credor consente na entrega de coisa diversa da avençada, nos termos do que dispõe o art. 356, do Código Civil;

III - Para configuração da dação em pagamento, exige-se uma obrigação previamente criada; um acordo posterior, em que o credor concorda em aceitar coisa diversa daquela anteriormente contratada e, por fim, a entrega da coisa distinta com a finalidade de extinguir a obrigação;" (STJ, REsp 1.138.993/SP, Rel. Min. Massami Uyeda)

9. Assim, pode-se extrair dos dispositivos legais e do voto proferido em REsp acima transcritos, que, na dação em pagamento, devem ocorrer: 1º) uma dívida prévia; 2º) a determinação do valor do bem; e 3º) um acordo posterior, a partir do qual a relação credor/devedor reger-se-á pelas normas do contrato de compra e venda. Com a celebração do acordo forma-se um negócio jurídico bilateral sinalagmático, no qual o devedor compromete-se a transferir o bem e o credor compromete-se a dar a quitação da dívida, ficando responsável pela evicção. Como tal, configura-se o caráter oneroso da dação em pagamento.

10. Por certo que, quando a dação visar extinguir dívida pecuniária pela entrega de bem (datio rem pro pecuni), pode ocorrer do bem dado em pagamento ter valor distinto do valor da dívida. Quando o credor se vir na situação de risco de inadimplemento, provavelmente será induzido a aceitar bem de menor valor. Por outro lado, quando o bem oferecido tiver pouca liquidez, é provável que o credor somente aceite o acordo se o bem oferecido tiver valor maior que a dívida pecuniária.

11. Portanto, diferenças entre o valor do bem transferido e o valor da dívida são inerentes à dação em pagamento, fato que, por si só, não tem o condão de transformá-la em uma doação. Isso porque a transferência do bem do patrimônio do devedor para o credor ocorre, a priori, não por mera liberalidade do primeiro, mas para que este se libere de obrigação que previamente contraíra.

12. Não restando configurada a transmissão gratuita do bem imóvel, não se caracteriza o fato gerador previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 10.705/2000.

13. Porém, nota-se que a doação de bem imóvel e a dação de bem imóvel em pagamento, apesar de serem institutos distintos, geram em relação ao imóvel a mesma consequência, qual seja, a sua saída do patrimônio do doador/devedor e seu ingresso no patrimônio do donatário/credor.

14. Em face disto, conclui-se que a dação de bem imóvel em pagamento poderia ser utilizada, em determinadas situações, de forma simulada para encobrir a realização de uma doação, esquivando-se, assim, do pagamento do ITCMD. Portanto, via de regra, é necessário verificar se a realização da dação em pagamento não foi utilizada para esconder ou simular a real intenção do agente - por exemplo, simular o pagamento de uma dívida para esconder a real intenção do ato de a doar o imóvel.

15. Na situação fática relatada na presente consulta, em que houve homologação em juízo do pagamento dos valores devidos a título de pensão alimentícia, não se vislumbra, a princípio, na transmissão do imóvel do alimentante para os alimentados, a liberalidade que seria característica na doação. Diferentemente, a transmissão se deu como forma de quitação de obrigações de natureza alimentar que já se encontravam em fase de execução.

16.No entanto, conforme já informadoem respostaa consulta anteriormente formulada pelo próprio Consulente, declarada ineficaz, a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica sobreinterpretação e aplicação da legislação tributária (artigo 510 do RICMS/2000, c/c artigos 31-A da Lei 10.705/2000), não estando compreendida na competênciadeste órgão a verificação da exatidão de valores informados pelo contribuinte, nem a emissão de certidão de homologação do ITCMD.

17. Essa tarefa, que foge à competência deste órgão consultivo, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, combinado com os artigos 31-A da Lei 10.705/2000 e 104, "caput", da Lei 6.374/1989, está, a princípio, afeta à área executiva da Administração Tributária, observado o disposto no artigo 11, § 2º, da Lei 10.705/2000 (c/c artigo 13 da Lei 10.705/2000), podendo o Consulente, devidamente habilitado, procurar o Posto Fiscal para eventual análise da documentação probatória dos valores informados.