RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24854/2021, de 01 de fevereiro de 2022.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 02/02/2022

Relato

1. A Consulente, que não possui inscrição no CADESP (Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo), exerce, como principal, a atividade de "promoção de vendas" (CNAE: 73.19-0-02), bem como as atividades secundárias de "marketing direto" (CNAE: 73.19-0-03) e "serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas" (CNAE: 82.30-0-01), segundo consulta ao CNPJ (Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas).

2. Relata que atua diretamente com: (i) promoção de vendas e publicidade no local de venda, mediante a distribuição ou entrega de material publicitário; (ii) publicidade por marketing direto; e (iii) serviços de exposição e distribuição de materiais publicitários e promocionais de terceiros.

3. Expõe que seus clientes (denominados pela Consulente como "empresas parceiras") são pessoas jurídicas que atuam na produção, industrialização e venda/distribuição de mercadorias populares.

4. Informa que, visando à promoção de seus clientes, pretende realizar uma nova atividade, que consiste na aquisição e subsequente doação ou revenda de mercadorias das "empresas parceiras" por preço inferior ao custo de aquisição para pessoas físicas (consumidores finais) de baixa renda. Acrescenta que está ciente de que a nova atividade pretendida gera a necessidade de alterações em seu cadastro (inscrição estadual).

5. Entende que, para os casos em que haverá aquisição e posterior revenda das mercadorias, ainda que por preço inferior ao custo, é possível a manutenção dos créditos de ICMS decorrentes da aquisição das mercadorias, com base no princípio da "não-cumulatividade", e conforme inclusive já manifestado pela Consultoria Tributária nas Respostas às Consultas 4330/2014 e 4612/2014.

6. Também entende que operações de doação não são, por sua natureza, tributadas pelo ICMS, sendo enquadradas em hipótese de não incidência tributária, motivo pelo qual, em caso de aquisição de mercadoria com futura doação, conclui que será vedada a manutenção de créditos de ICMS em relação à citada aquisição.

7. Menciona, em seguida, que:

"Considerando que já houve casos em que a venda de mercadorias ou bens por valores irrisórios, ainda que operacionalizada contratualmente como uma venda e com a devida emissão de nota fiscal e recolhimento do ICMS, levou as Autoridades Fiscais Estaduais a descaracterizar/desnaturalizar a operação de venda e recaracterizá-la como doação, indaga a Consulente acerca dos limites percentuais mínimos de preço de revenda, em comparação ao custo aquisição, que deve adotar em suas revendas para possibilitar a manutenção da natureza da operação como venda (assim como a correspondente manutenção integral dos créditos tributários) e evitar a descaracterização da operação como doação."

8. Esclarece que não encontrou na legislação estadual uma definição legislativa direta sobre citados limites, tampouco sobre a vedação à manutenção de créditos nesta hipótese de venda de mercadoria por preço inferior ao custo.

9. Diante ao exposto, indaga se:

9.1. na venda de mercadorias com preço inferior ao custo de aquisição (liquidação) pode manter os créditos de ICMS referentes à aquisição dessas mercadorias em sua integralidade;

9.2. está correto o entendimento de que "a estipulação de um preço (não irrisório) equivalente a 20% do valor de custo/aquisição de uma mercadoria é suficiente para que tal operação seja tratada como uma operação de venda propriamente dita para todos os fins legais e tributários".

Interpretação

10. Preliminarmente, informamos que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual sobre a qual tenha legítimo interesse (artigo 510 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000), sendo que as matérias de fato e de direito objeto da dúvida devem ser expostas de forma completa e exata, e a dúvida a ser dirimida deve ser indicada de modo sucinto e claro (artigo 513, inciso II, alíneas "a" e "c", do RICMS/2000).

11. A Consulente não apresentou a matéria de fato de forma completa, no tocante à identificação das mercadorias (por sua descrição e classificação no código da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM) que pretende comercializar. Desse modo, a resposta será dada apenas em tese, não assegurando, portanto, direito a crédito.

12. Informamos que, em tese, quando uma mercadoria for vendida por preço inferior ao de custo, o crédito do valor do ICMS efetuado por ocasião de sua entrada deverá ser mantido integralmente, uma vez que para tal situação não existe na legislação dispositivo que vede o lançamento ou imponha o estorno proporcional do crédito, conforme disposto nos artigos 66 e 67 do RICMS/2000, cujos trechos transcrevemos a seguir:

"Artigo 66- Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89,arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei10.619/00, art. 1º, XX):

I - alheios à atividade do estabelecimento;

II - para integração no produto ou consumo em processo de industrialização ou produção rural de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto;

III - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüentes não forem tributadas ou forem isentas do imposto;

IV - que exceder ao montante devido, por erro ou inobservância da correta base de cálculo, determinada em lei complementar ou na legislação deste Estado;

V - para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto.

VI - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, para comercialização ou para prestação de serviço, quando a saída do produto ou a prestação subseqüente for beneficiada com redução da base de cálculo, proporcionalmente à parcela correspondente à redução. (Inciso acrescentado pelo Decreto50.436de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 1°-04-2006)

VII - para comercialização em área onde se realize a atividade de revenda de combustíveis e de outros derivados de petróleo, conforme definida em legislação federal, quando essa não for a atividade preponderante do estabelecimento, por serem considerados alheios à sua atividade (Lei 6.374/89,art. 40, § 4º, acrescentado pela Lei 11.929/05, art. 8º, III). (Inciso acrescentado pelo Decreto50.698, de 05-04-2006; DOE de 60-04-2006, produzindo efeitos desde 13-12-2005)

VIII - por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional". (Inciso acrescentado pelo artigo 2º do Decreto52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

(...)"

"Artigo 67 -Salvo disposição em contrário, o contribuinte deverá proceder ao estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento (Lei 6.374/89,arts. 41 e 42, o primeiro na redação da Lei10.619/00, art. 1º, XXI):

I - vier a perecer, deteriorar-se ou for objeto de roubo, furto ou extravio;

II - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível à data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;

III - for integrada ou consumida em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, sendo esta circunstância imprevisível à data de entrada da mercadoria ou à utilização do serviço;

IV - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento;

V - para industrialização ou comercialização, vier a ser utilizada ou consumida no próprio estabelecimento.

VI - for integrada ou consumida em processo de industrialização ou produção rural, ou objeto de saída ou prestação de serviço, com redução da base de cálculo, sendo esta circunstância imprevisível à data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço, hipótese em que o estorno deverá ser proporcional à parcela correspondente à redução. (Inciso acrescentado pelo Decreto50.436, de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; Efeitos a partir de 1º de abril de 2006)

VII - estiver acobertada por documento fiscal que, após decorridos os prazos de que trata o § 2° do artigo 212-P, não tenha sido registrado ou apresente divergências entre os dados nele constantes e as informações contidas no respectivo Registro Eletrônico de Documento Fiscal - REDF. (Inciso acrescentado pelo Decreto53.217, de 07-07-2008; DOE 08-07-2008)

(...)"

13. Assim, a saída do produto por preço inferior ao custo (por exemplo, em caso de liquidação) não acarreta, por si só, o dever de estornar o imposto de que se tiver creditado.

14. Por outro lado, cabe registrar que todas as operações efetivamente realizadas pelos contribuintes ficam sujeitas à análise da autoridade fiscal, em eventual fiscalização, momento em que poderá ser avaliado, na situação concreta, se há eventual enquadramento nos artigos 11, 47 e 493 do RICMS/2000, a seguir transcritos parcialmente:

"Artigo 11- São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto;

(...)

Artigo 47- O valor da operação ou da prestação poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal em hipótese prevista no artigo 493, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis (Lei6.374/89, art. 31, com alteração da Lei10.619/00, art. 2º, III).

(...)

Artigo 493- O arbitramento do valor da operação ou da prestação previsto no artigo 47 poderá ser efetuado nas seguintes hipóteses (Lei 6.374/89,art. 31, com alteração da Lei10.619/00, art. 2º, III):

I - não-exibição ao fisco dos elementos necessários à comprovação do valor da operação ou prestação, incluídos os casos de perda ou extravio de livros ou documentos fiscais;

II - fundada suspeita de que os documentos fiscais não reflitam o preço real da operação ou prestação;

III - declaração, no documento fiscal, de valor notoriamente inferior ao preço corrente da mercadoria ou do serviço;

IV - transporte, posse ou detenção de mercadoria desacompanhada de documento fiscal.

(...)"

15. Quanto à doação, cabe ressaltar que a saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte, é operação relativa à circulação de mercadoria, de modo que enseja a incidência do ICMS, ocorrendo o fato gerador no momento da citada saída (artigo 2º, inciso I e parágrafo 4º, do RICMS/2000).

16. Nesse sentido, ressalte-se que a distribuição gratuita de mercadorias por contribuinte do imposto configura doação e se trata de efetiva saída de mercadoria, ocorrendo, portanto, fato gerador do ICMS, conforme manifestações anteriores exaradas por este órgão consultivo.

17. Com efeito, no momento da saída da mercadoria, a título gratuito, com destino à pessoa física ou jurídica, a Consulente deve emitir Nota Fiscal referente a tal operação, com o devido destaque do imposto, consignando o CFOP 5.910 (Remessa em bonificação, doação ou brinde) e informando os dados do destinatário que receberá a mercadoria em doação.

18. Tendo em vista que na doação não há valor da operação estabelecido, a Consulente deverá observar as disposições previstas no artigo 38 do RICMS/2000 para obter a base de cálculo do imposto.

19. Diante de todo o exposto, haja vista que tanto as vendas por preço inferior ao custo (liquidação) quanto as doações são operações regularmente tributadas, a Consulente terá direito ao crédito do imposto incidente na aquisição, desde que atendidas as regras previstas nos artigos 59 e seguintes do RICMS/2000.

20. Por fim, no tocante ao questionamento relatado no subitem 9.2., cabe registrar que, conforme já mencionado, a Consulta Tributária tem como finalidade dirimir dúvida concreta e pontual acerca da legislação tributária estadual. Assim, como tal questionamento não se refere a esse tipo de dúvida, resta prejudicada a sua análise por essa Consultoria Tributária.