RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24781/2021, de 14 de dezembro de 2021.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/12/2021
Ementa
ICMS - Simples Nacional - Substituição tributária - Venda de mercadorias com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.
I. Os contribuintes optantes do Simples Nacional que realizarem operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS com mercadorias cujo imposto foi recolhido anteriormente por substituição tributária deverão manter os procedimentos utilizados antes da implementação do Convênio 93/2015, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016.
II. O contribuinte optante do Simples Nacional, ao realizar operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS com mercadorias cujo imposto foi recolhido anteriormente por substituição tributária, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, como "sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS", quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS. E, quanto à emissão de documento fiscal, deverá utilizar o CFOP 6.108 e o CSOSN 500.
Relato
1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes no Estado de São Paulo - CADESP - é o comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores (CNAE 45.30-7/03), informa que é optante pelo regime tributário do Simples Nacional e realiza vendas interestaduais com destino a não contribuintes do ICMS de mercadorias descritas no artigo 313-O do RICMS/2000, sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo.
2. Entende que os contribuintes optantes do Simples Nacional que realizarem operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS com mercadorias cujo imposto foi recolhido anteriormente por substituição tributária deverão manter os procedimentos utilizados antes da implementação do Convênio 93/2015, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016.
3. Por fim, questiona:
3.1. É correto utilizar o CFOP 6.108 na venda?
3.2. Seria correto utilizar o CSOSN 500 na condição de substituído tributário, haja vista que o ICMS-ST já foi recolhido pelo fornecedor das mercadorias?
3.3. Deve segregar as receitas correspondentes a essas operações como "sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS", desconsiderando assim o percentual do ICMS, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional?
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Interpretação
4. Preliminarmente, cabe esclarecer que a presente resposta à consulta partirá das premissas de que: (i) a mercadoria adquirida encontra-se efetivamente arrolada por sua descrição e classificação fiscal no artigo 313-O do RICMS/2000 combinado com o Anexo XIV da Portaria CAT 68/2019; (ii) a mercadoria adquirida já vem com o ICMS retido por substituição tributária; e (iii) a posterior revenda dessa mercadoria tem como destino consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.
5. Posto isso, há que se esclarecer que a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual" (DIFAL).
6. Nesse ponto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS-93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.
7. Porém, em sede liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5.464, o STF suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada). Nesse contexto, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016, em face da concessão de medida cautelar ADI 5.464, a eficácia dessa cláusula encontrava-se suspensa até que o mérito dessa ação fosse definitivamente julgado.
8. Então, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade, de acordo com a legislação vigente, de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final nele localizado.
9. Sendo assim, por força da referida decisão de inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 pelo STF, no caso de mercadorias cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista optante do Simples Nacional realizar a remessa dessa mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado deverá continuar com os procedimentos utilizados antes da implementação do referido Convênio.
10. Com efeito, nessa hipótese, conforme esclarece o Comunicado CAT-08/2016:
"1 - Os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficam desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18-02-2016.
[...]
6 - As saídas realizadas a partir de 18-02-2016 por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada não ensejarão o ressarcimento do imposto retido a que se refere o inciso IV do artigo 269 do Regulamento do ICMS."
11. Desse modo, considerando que o imposto incidente na saída das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária já se encontraria satisfeito, por ter sido recolhido anteriormente, informamos que a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) deve ser realizada como substituído tributário, ou seja, sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo.......do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.
12. Nesse aspecto, cabe ressalvar que, nos termos dos §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, "como "sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS", quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS".
13. O CFOP a ser utilizado na Nota Fiscal Eletrônica - NF-e é o 6.108 ("Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte") e o CSOSN (Código de Situação da Operação no Simples Nacional) é o 500 "ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária (substituído) ou por antecipação", previsto na Tabela B do Anexo I do Ajuste SINIEF 07/2005 (conforme previsto na cláusula terceira, § 5º, dessa norma).
14. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 24.781, de 14/12/2021.
