RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24471/2021, de 20 de dezembro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/12/2021

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal a "Fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano", conforme CNAE (21.21-1/01), informa que:

1.1 comercializa produtos de saúde, destacando-se os produtos de hemodiálise, incluindo máquinas e dialisadores;

1.2 dentre os produtos comercializados, alguns estão relacionados no Convênio ICMS nº 01/1999 e no § 5º do artigo 14 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), como as máquinas de hemodiálise (denominadas rins artificiais), classificadas no código 9018.90.40 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, os filtros de hemodiálise (denominados hemodialisadores capilares), classificados no código 8421.29.11 da NCM, as linhas venosas, classificadas no código 9018.90.99 da NCM, e as linhas arteriais, classificadas no código 9018.90.99 da NCM;

1.3 as operações com os produtos indicados no § 5º do artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000 são amparadas pela isenção do ICMS, quando destinados a entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e fundações privadas de apoio a hospitais públicos, de acordo com o disposto no artigo 1º do Decreto 65.718/2021;

1.4 para que a isenção prevista no Decreto 65.718/2021 seja aplicada, algumas condições devem ser observadas, dentre as quais a manutenção pelo destinatário, caracterizado como entidade beneficente e assistencial hospitalar, de Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS) e a vinculação do CNPJ do estabelecimento destinatário à CEBAS;

1.5 alguns dos destinatários paulistas dos produtos fornecidos pela Consulente, qualificados como entidades beneficentes e assistenciais hospitalares, possuem mais de um estabelecimento no Estado de São Paulo, todos vinculados à CEBAS válida e vigente, embora essas filiais não constem da Portaria CAT 42/2021;

1.6 em vista da eficiência logística, redução de custos com frete e rapidez na entrega dos produtos, essas entidades solicitam à Consulente que remeta a mercadoria diretamente aos seus estabelecimentos filiais, os quais figurarão como destinatários jurídicos e físicos da mercadoria, e, embora esses estabelecimentos filiais não tenham sido relacionados na Portaria CAT 42/2021, estão vinculados à CEBAS conferida à matriz da entidade ali mencionada;

1.7 de acordo com o artigo 125, §§ 4º e 7º do RICMS/2000, a entrega de mercadoria remetida a destinatário localizado no Estado de São Paulo poderá ser feita em outro estabelecimento pertencente ao mesmo adquirente, quando contribuinte do ICMS, ou em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, quando não contribuintes do imposto.

2. Afirma que, embora a Portaria CAT-42/2021 limite-se a indicar o CNPJ do estabelecimento matriz das entidades beneficiadas, o artigo 1º da Lei 12.101/2009, que dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social, estabelece que o título é concedido "às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação", não se limitando a um de seus estabelecimentos.

2.1 Por essa razão, estando a CEBAS vinculada à entidade beneficente e assistencial hospitalar como uma pessoa jurídica, entende que a isenção do ICMS prevista no artigo 1º do Decreto 65.718/2021 não se limita à operação destinada à matriz cujo CNPJ foi relacionado na Portaria CAT 42/2021, mas a todos os seus estabelecimentos.

3. Acrescenta que o artigo 11, § 3º, inciso II, da Lei Complementar 87/1996, que estabelece que cada estabelecimento do mesmo titular é autônomo para fins de incidência do ICMS, não se aplica para fins de identificação da entidade detentora da CEBAS, destinatária dos produtos amparados pela isenção do imposto.

3.1 Expõe que essa norma foi recentemente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49, embora a decisão tenha sido objeto de recurso de embargos de declaração ainda não julgado, permanecendo o dispositivo válido e vigente, conforme Resposta à Consulta 23938/2021.

4. Com base nos §§ 4º e 7º do artigo 125 do RICMS/2000, argumenta que, se a legislação autoriza a entrega da mercadoria em estabelecimento/domicílio diferente mantendo-se o tratamento tributário, entende que pode realizar a emissão da nota fiscal tendo como destinatário uma filial do estabelecimento que consta no Anexo Único da Portaria CAT-42/2021 sem prejuízo da aplicação das isenções do ICMS previstas no artigo 1º do Decreto 65.718/2021.

5. Assim, requer que seja confirmado seu entendimento no sentido da possibilidade de realizar a emissão da nota fiscal contendo os produtos relacionados no § 5º do artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000, tendo como destinatário um estabelecimento filial das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares mencionadas na Portaria CAT-42/2021, com a isenção do ICMS prevista no Decreto 65.718/2021.

Interpretação

6. Antes de tudo, deve ser lembrado que um dos princípios que regem o ICMS é o da autonomia dos estabelecimentos, que está consagrado no artigo 15, § 2º, do RICMS/2000:

"Artigo 15

(...)

§2º - Para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito".

7. Registre-se, como é do conhecimento da Consulente, que, embora o Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), tenha declarado a inconstitucionalidade do inciso II do § 3º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996 - que estabelece, nas normas gerais de direito tributário, que são autônomos os estabelecimentos do mesmo titular - esta Consultoria Tributária já se manifestou, em diversas respostas a consultas recentes, no sentido de que, enquanto não for proferida a decisão final referente aos embargos de declaração interpostos em face do acórdão de julgamento daquela ação, permanecem aplicáveis as disposições da legislação baseadas no princípio da autonomia dos estabelecimentos.

8. Cabe acrescentar que, em termos da legislação federal, há obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), e que, por sua vez, a legislação do Estado de São Paulo estabelece a obrigação de que cada estabelecimento do contribuinte seja registrado no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), cabendo ressaltar que cada filial recebe número de inscrição próprio no CNPJ e no CADESP.

9. Ainda de maneira preliminar, cabe mencionar que o artigo 125, §§ 4º e 7º, do RICMS/2000, abaixo transcrito, trata de situações específicas, diversas da trazida à análise, conforme se verifica do relato transcrito no subitem 1.6, que especifica que os estabelecimentos filiais na situação sob análise figurarão como destinatários jurídicos e físicos das mercadorias:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, §§ 1º e 3º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 6°, I, e 20, IV, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusulas primeira, III, e segunda, III; art. 7º, § 3º, na redação do Ajuste SINIEF-4/87, cláusula primeira, e art. 18, com alteração do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula segunda, II, arts. 20 e 21, I e V, e § 1º):

(...)

§ 4º - A entrega de mercadoria remetida a contribuinte deste Estado poderá ser feita em outro estabelecimento pertencente ao mesmo adquirente, quando, cumulativamente:

1 - ambos os estabelecimentos do adquirente estiverem situados neste Estado;

2 - constarem no documento fiscal emitido pelo remetente os endereços e os números de inscrição de ambos os estabelecimentos do adquirente, bem como a indicação expressa do local da entrega da mercadoria.

(...)

§ 7º - Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que esta também seja não contribuinte do imposto e o local da entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação, observando-se o seguinte: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 60.499, de 30-05-2014, DOE 31-05-2014)

1 - nas operações interestaduais, o local de entrega deverá estar situado na mesma unidade federada de destino;

2 - o disposto neste parágrafo não se aplica à mercadoria cuja entrega seja destinada a não contribuinte do imposto situado ou domiciliado no Estado do Mato Grosso."

10. Isso posto, reproduzimos, parcialmente, o Decreto 65.718/2021:

"Artigo 1°- As isenções previstas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, aplicam-se, também, às operações destinadas a entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e fundações privadas de apoio a hospitais públicos, desde que observado o disposto neste decreto, sem prejuízo das demais disposições previstas na legislação.

Artigo 2º - A aplicação das isenções referidas no artigo 1º deste decreto será:

I - total ou parcial, no percentual dos procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS, quando se tratar de operação destinada a entidade beneficente e assistencial hospitalar que atenda aos requisitos e condições indicados no artigo 3º deste decreto;

II - total, quando a operação for destinada a fundação privada de apoio a hospitais públicos que atenda aos requisitos e condições indicados no artigo 4º deste decreto.

Artigo 3º - A entidade beneficente e assistencial hospitalar, para fins de aplicação da isenção nos termos dos artigos 1º e 2º deste decreto, deverá possuir a Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social - CEBAS.

§ 1º - As isenções aplicam-se:

1. exclusivamente às operações destinadas ao estabelecimento cujo CNPJ esteja vinculado à Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social - CEBAS;

2. sobre o montante equivalente:

a) a 60% (sessenta por cento) do valor da operação, quando não houver comprovação da proporção de procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS;

b) ao percentual de procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS, devidamente comprovada pela entidade beneficente e assistencial hospitalar, observado o disposto no § 2º deste artigo.

§ 2º - As entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que, no exercício de 2020, tenham realizado em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS mais de 60% (sessenta por cento) dos seus procedimentos hospitalares e ambulatoriais poderão apresentar pedido à Secretaria da Fazenda e Planejamento para que seja determinado o percentual de aplicação da isenção, apresentando os documentos comprobatórios que se fizerem necessários.

§ 3º - Para fins do disposto no "caput" e no item 1 do § 1º deste artigo, a Secretaria da Saúde enviará, à Secretaria da Fazenda e Planejamento, relação das entidades que possuem a CEBAS válida, indicando o CNPJ dos estabelecimentos a ela vinculados, bem como informará qualquer alteração nas informações anteriormente enviadas.

§ 4º - A Secretaria da Fazenda e Planejamento divulgará a relação dos estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções, bem como o percentual do valor da operação ao qual se aplicam.

(...)" (grifos nossos).

11. Conforme se depreende da leitura, em relação às entidades beneficentes e assistenciais hospitalares, o artigo 3º do Decreto 65.718/2021 estabelece que, para fins de aplicação das isenções nele tratadas, a entidade deverá possuir a Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS). Além disso, o § 1º, item 1, do artigo 3º, dispõe que a isenção se aplica exclusivamente às operações destinadas ao estabelecimento cujo CNPJ esteja vinculado ao CEBAS.

12. O Decreto 65.718/2021 estabelece, ainda, que:

12.1 cabe à Secretaria da Saúde enviar à Secretaria da Fazenda e Planejamento a relação das entidades que possuem CEBAS válida, e os respectivos estabelecimentos a ela vinculados e identificados pelo respectivo CNPJ;

12.2 a Secretaria da Fazenda e Planejamento divulgará a relação dos estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções, bem como o percentual do valor da operação ao qual se aplicam.

13. Nesse sentido, ressaltamos que a Portaria CAT 42/2021 divulga a relação de estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções de que trata o Decreto 65.718/2021, indicando o CNPJ de cada estabelecimento e o percentual de aplicação da isenção.

14. Ademais, é imperioso anotar que as normas tributárias que versam sobre a outorga de isenção não podem ser interpretadas de forma extensiva, nos termos previstos no inciso II do artigo 111 do Código Tributário Nacional. Assim, quer nos parecer que, no caso em análise, ampliar o conceito de "estabelecimento" previsto na legislação iria de encontro à determinação da legislação complementar nacional.

15. Desse modo, com base na legislação vigente, esclarecemos que as isenções previstas no artigo 1º do Decreto 65.718/2021 aplicam-se, tão somente, aos estabelecimentos constantes da relação do Anexo Único da Portaria CAT 42/2021, restando incorreto o entendimento da Consulente.

16. Dessa forma, para que a isenção em exame pudesse ser aplicável a cada um dos estabelecimentos filiais das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares cujas matrizes estão listadas no Anexo Único da Portaria CAT-42/2021, como pretendido pela Consulente, seria necessária a indicação, pela Secretaria da Saúde, do CNPJ de todas as filiais das entidades que possuem a CEBAS válida, nos termos do § 3º do artigo 2º do Decreto 65.718/2021, e a edição de Portaria CAT incluindo tais filiais, por seu nome e respectivo CNPJ, no Anexo Único da Portaria CAT 42/2021.