RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24321/2021, de 27 de dezembro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 28/12/2021

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo), exerce, como atividade principal, o "comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano" (CNAE: 46.44-3/01), além das seguintes atividades secundárias, dentre outras: "comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios" (CNAE: 46.45-1/01) e "comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; partes e peças" (CNAE: 46.64-8/00).

2. Relata que adquire medicamentos e outras mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-A do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (atualmente no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019), em operações internas e interestaduais, com posterior destinação às organizações de que tratam os Decretos 65.717/2021 e 65.718/2021 (entidades beneficentes e assistenciais hospitalares, fundações privadas de apoio a hospitais públicos e clínicas que prestam serviço de hemodiálise ao Sistema Único de Saúde - SUS). Acrescenta que está credenciado como distribuidor hospitalar, nos termos da Portaria CAT 116/2017.

3. Expõe que não identificou, na legislação do ICMS paulista, a possibilidade de realizar operações internas com algumas entidades, conforme Decreto 65.718/2021, bem como com algumas clínicas, conforme Decreto 65.717/2021, quando elas são filiais da empresa cujo CNPJ está listado no Anexo Único da Portaria CAT 42/2021 ou no Anexo Único da Portaria CAT 45/2021.

4. Informa que as entidades, fundações e clínicas estão questionando o destaque e recolhimento do ICMS nas notas fiscais de venda emitidas pela Consulente para filiais das empresas cujo CNPJ não consta no Anexo Único das supracitadas portarias.

5. Acrescenta que formulou consulta à central de relacionamento do Ministério da Cidadania, indagando sobre a Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS), tendo sido informada que essa certificação é conferida apenas ao "CNPJ da matriz. Porém, quando é conferida a certificação CEBAS a uma entidade, devem ser analisadas todas as suas atividades, tanto da matriz como das demais filiais".

6. Sustenta, com base nessa resposta, o entendimento de que tais isenções devem ser estendidas às filiais, uma vez que, em se tratando do Decreto 65.718/2021, um dos critérios para a isenção justamente se refere à CEBAS emitida para a matriz, que engloba todas as atividades principais que são realizadas pelo grupo econômico e não apenas pelo CNPJ listado na Portaria CAT 42/2021. Reforça que, em muitos casos, os faturamentos realizados pela Consulente são destinados às filiais não listadas nas referidas portarias.

7. Diante do exposto, indaga:

7.1. se nas operações internas de venda dos produtos relacionados nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000, aplica-se também a isenção parcial prevista no Decreto 65.718/2021, conforme Anexo Único da Portaria CAT nº 42/2021, não somente ao CNPJ constante em tal anexo, mas também às suas filiais;

7.2. caso a resposta do item anterior seja afirmativa, se o mesmo entendimento pode ser aplicado às filiais das empresas constantes no Anexo Único da Portaria CAT 45/2021;

7.3. se poderá solicitar a restituição de eventual imposto pago a maior, em virtude do lapso temporal deorrido entre a data de publicação do Decreto 65.718/2021 (22/05/201) e a data de publicação da Portaria CAT 42/2021 (06/07/2021), visto que ambos retroagem seus efeitos a 1º/05/2021. Em caso de resposta afirmativa, questiona se a restituição deve ser pleiteada pelo contribuinte de fato, que arca com o ônus do imposto, ou de direito.

Interpretação

8. Inicialmente, deve ser lembrado que um dos princípios que regem o ICMS é o da autonomia dos estabelecimentos, que está consagrado no artigo 15, § 2º, do RICMS/2000:

"Artigo 15

(...)

§2º - Para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito".

9. Registre-se que, embora o Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), tenha declarado a inconstitucionalidade do inciso II do § 3º do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996 - que estabelece, nas normas gerais de direito tributário, que são autônomos os estabelecimentos do mesmo titular - esta Consultoria Tributária já se manifestou, em diversas respostas a consultas recentes, no sentido de que, enquanto não for proferida a decisão final referente aos embargos de declaração interpostos em face do acórdão de julgamento daquela ação, permanecem aplicáveis as disposições da legislação baseadas no princípio da autonomia dos estabelecimentos.

10. Cabe acrescentar que, em termos da legislação federal, há obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), e que, por sua vez, a legislação do Estado de São Paulo estabelece a obrigação de que cada estabelecimento do contribuinte seja registrado no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), cabendo ressaltar que cada filial recebe número de inscrição próprio no CNPJ e no CADESP.

11. Isso posto, reproduzimos, parcialmente, o Decreto 65.718/2021:

"Artigo 1°- As isenções previstas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, aplicam-se, também, às operações destinadas a entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e fundações privadas de apoio a hospitais públicos, desde que observado o disposto neste decreto, sem prejuízo das demais disposições previstas na legislação.

Artigo 2º - A aplicação das isenções referidas no artigo 1º deste decreto será:

I - total ou parcial, no percentual dos procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS, quando se tratar de operação destinada a entidade beneficente e assistencial hospitalar que atenda aos requisitos e condições indicados no artigo 3º deste decreto;

II - total, quando a operação for destinada a fundação privada de apoio a hospitais públicos que atenda aos requisitos e condições indicados no artigo 4º deste decreto.

Artigo 3º - A entidade beneficente e assistencial hospitalar, para fins de aplicação da isenção nos termos dos artigos 1º e 2º deste decreto, deverá possuir a Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social - CEBAS.

§ 1º - As isenções aplicam-se:

1. exclusivamente às operações destinadas ao estabelecimento cujo CNPJ esteja vinculado à Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social - CEBAS;

2. sobre o montante equivalente:

a) a 60% (sessenta por cento) do valor da operação, quando não houver comprovação da proporção de procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS;

b) ao percentual de procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS, devidamente comprovada pela entidade beneficente e assistencial hospitalar, observado o disposto no § 2º deste artigo.

§ 2º - As entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que, no exercício de 2020, tenham realizado em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS mais de 60% (sessenta por cento) dos seus procedimentos hospitalares e ambulatoriais poderão apresentar pedido à Secretaria da Fazenda e Planejamento para que seja determinado o percentual de aplicação da isenção, apresentando os documentos comprobatórios que se fizerem necessários.

§ 3º - Para fins do disposto no "caput" e no item 1 do § 1º deste artigo, a Secretaria da Saúde enviará, à Secretaria da Fazenda e Planejamento, relação das entidades que possuem a CEBAS válida, indicando o CNPJ dos estabelecimentos a ela vinculados, bem como informará qualquer alteração nas informações anteriormente enviadas.

§ 4º - A Secretaria da Fazenda e Planejamento divulgará a relação dos estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções, bem como o percentual do valor da operação ao qual se aplicam.

(...)" (grifos nossos).

12. Conforme se depreende da leitura, em relação às entidades beneficentes e assistenciais hospitalares, o artigo 3º do Decreto 65.718/2021 estabelece que, para fins de aplicação das isenções nele tratadas, a entidade deverá possuir a Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS). Além disso, o § 1º, item 1, do artigo 3º, dispõe que a isenção se aplica exclusivamente às operações destinadas ao estabelecimento cujo CNPJ esteja vinculado ao CEBAS.

13. O Decreto 65.718/2021 estabelece, ainda, que:

13.1. cabe à Secretaria da Saúde enviar à Secretaria da Fazenda e Planejamento a relação das entidades que possuem CEBAS válida, e os respectivos estabelecimentos a ela vinculados e identificados pelo respectivo CNPJ;

13.2. a Secretaria da Fazenda e Planejamento divulgará a relação dos estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções, bem como o percentual do valor da operação ao qual se aplicam.

14. Nesse sentido, ressaltamos que a Portaria CAT 42/2021, divulga a relação de estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções de que trata o Decreto 65.718/2021, indicando o CNPJ de cada estabelecimento e o percentual de aplicação da isenção.

15. Ademais, é imperioso anotar que as normas tributárias que versam sobre a outorga de isenção não podem ser interpretadas de forma extensiva, nos termos previstos no inciso II do artigo 111 do Código Tributário Nacional. Assim, quer nos parecer que, no caso em análise, ampliar o conceito de "estabelecimento" previsto na legislação iria de encontro à determinação da legislação complementar nacional.

16. Desse modo, com base na legislação vigente, esclarecemos que as isenções tratadas nos Decretos 65.717/2021 e 65.718/2021 aplicam-se, tão somente, aos estabelecimentos constantes da relação dos Anexos Únicos das Portarias CAT 42/2021, 45/2021 e 66/2021.

17. Quanto ao imposto eventualmente destacado a maior nos documentos fiscais emitidos no período em que o destinatário fez jus ao benefício, reproduzimos parcialmente o artigo 63 do RICMS/2000:

"Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):

(...)

V - do valor do imposto indevidamente pago, inclusive em caso de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, quando a restituição tiver sido requerida administrativamente e, por motivo a que o interessado não tiver dado causa, a decisão não tiver sido proferida no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data do respectivo pedido, observado o disposto nos §§ 1º a 3º;

(...)

VII - do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS", observado o disposto no § 4º;

(...)

§ 1º - Na hipótese do inciso V, a superveniente decisão contrária obrigará o contribuinte a efetuar o recolhimento da importância creditada, até 15 (quinze) dias contados da data da notificação, com atualização monetária e acréscimos legais, inclusive multa, mediante a utilização de guia de recolhimentos especiais.

§ 2º - O recurso interposto contra decisão que tiver negado a restituição não terá efeito suspensivo para o fim do parágrafo anterior.

§ 3º - Para efeito da atualização monetária prevista no § 1º, far-se-á:

1 - a conversão da importância creditada em quantidade determinada de Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, considerado o seu valor no último dia do período de apuração em que for constatada a falta de pagamento do imposto em razão do lançamento como crédito;

2 - a reconversão em moeda corrente, pelo valor daquela unidade fiscal na data do efetivo pagamento.

§ 4º - O crédito a que se refere o inciso VII somente poderá ser efetuado à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 202."

18. Conforme previsão do inciso VII do artigo 63 do RICMS/2000, o contribuinte poderá se creditar, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS. Nesse contexto, a Portaria CAT 83/1991 disciplina tanto os procedimentos para utilização, como crédito, independente de autorização, do imposto pago indevidamente, como acerca da restituição ou compensação desse pagamento indevido.

18.1. Acrescente-se que, conforme § 1º do artigo 2º da Portaria CAT 83/1991, a restituição ou compensação do imposto será feita a quem prove haver assumido o encargo financeiro, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a reavê-lo.

19. Isso posto, consideramos respondida a dúvida apresentada pela Consulente.