RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24183/2021, de 09 de fevereiro de 2022.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 10/02/2022

Relato

1. A Consulente, que possui estabelecimento fabril e comercial, ambos paulistas, formulou consulta por meio de sua matriz gaúcha, mencionando que a consulta foi formulada em nome de seu estabelecimento fabril paulista, que, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo), tem por atividade principal a "fabricação de equipamentos de informática" (CNAE: 26.21-3/00), e por atividades secundárias, o "comércio atacadista de equipamentos de informática" (CNAE: 46.51-6/01" e o "comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática" (CNAE: 47.51-2/01).

2. Relata que seu estabelecimento fabril paulista promove saídas tributadas de itens de informática abrangidos pelo artigo 4º da Lei 8.248/1991 e pela Lei 13.969/2019, de acordo com o processo produtivo básico, e que é beneficiário do incentivo fiscal previsto no artigo 1º do Decreto 51.624/2007.

3. Também relata que, em decorrência das alterações introduzidas no Decreto 51.624/2007 pelos Decretos 64.628/2019 e 64.805/2020, o crédito outorgado anteriormente apropriado pelo estabelecimento fabricante passou a ser registrado pelo estabelecimento comercial, nos moldes do parágrafo 7º do artigo 1º do Decreto 51.624/2007 e de acordo com determinado Regime Especial, cuja numeração é citada na consulta.

4. Entende que, considerando que o referido Regime Especial "deslocou" para o estabelecimento comercial o crédito outorgado previsto no artigo 1º do Decreto 51.624/2007 e considerando a Resposta à Consulta 21753M1/2020, o estabelecimento fabril não mais registra qualquer crédito outorgado em sua escrita fiscal, razão pela qual não está mais sujeito à restrição ao aproveitamento de todo e qualquer crédito de ICMS prevista nocaputdo artigo 1º daquele decreto.

5. Em prosseguimento, informa que, no exercício de suas atividades, em obediência ao disposto no artigo 24 da Lei 8.078/1990, segundo o qual "a garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor", o estabelecimento fabril oferece garantia de adequação dos seus produtos a seus clientes, responsabilizando-se pelo conserto ou substituição de partes, peças, componentes ou equipamentos em razão de vícios ou defeitos que, eventualmente, as mercadorias venham a apresentar.

6. Relata também que importa, bem como adquire no mercado interno as partes, peças, componentes e também equipamentos novos a serem substituídos em caso de acionamento da garantia por parte de clientes e que, diante do grande volume de operações em garantia, conta com os serviços de um operador logístico, também localizado no Estado de São Paulo, que presta serviços de guarda e gerenciamento do estoque composto por esses itens, os quais permanecem sob propriedade da Consulente e que são utilizados unicamente em suas atividades de atendimento à garantia. Segundo a Consulente, não há entre ela e o operador logístico contratado qualquer compra ou venda de produtos, limitando-se a relação comercial entre as partes à prestação dos mencionados serviços.

7. Em seguida, assim descreve a situação objeto da consulta:

7.1. O cliente, cujo produto apresente defeito no prazo de garantia, entra em contato com a central de atendimento da Consulente para solicitar o atendimento;

7.2. Os atendentes da central de atendimento realizam uma série de questionamentos ao cliente, a fim de identificar a origem do problema/defeito/vício que o produto adquirido apresenta;

7.3. Feito o diagnóstico e identificada a causa do problema/defeito/vício, a Consulente entra em contato com o operador logístico, para que este providencie o envio das partes, peças, componentes e equipamentos para o endereço do cliente;

7.4. Se houver necessidade de algum tipo de serviço técnico, a Consulente também desloca um parceiro para o endereço do cliente, para que seja realizada a troca/reparo/substituição das partes, peças, componentes ou equipamentos defeituosos. É possível também que as partes, peças, componentes ou equipamentos a serem utilizados sejam enviados diretamente para o parceiro, que os destinará diretamente ao endereço do cliente.

7.5. Uma vez encerrado o atendimento no cliente, as peças substituídas ficam no endereço do cliente, para que posteriormente sejam recolhidos pelo operador logístico;

7.6. Na hipótese de as partes, peças, componentes ou equipamentos danificados serem reparáveis, o operador logístico as envia para reparo a um parceiro da Consulente;

7.7. Após reparados, partes, peças, componentes e equipamentos (agora, recondicionados) são remetidos ao operador logístico;

7.8. As partes, peças, componentes e equipamentos recondicionados são novamente utilizados em operações de garantia ou, então, retornam ao estabelecimento da Consulente.

8. Segundo a Consulente, em todos os cenários, as remessas das partes, peças, componentes e equipamentos são devidamente tributadas pelo ICMS, com emissão de Nota Fiscal sob o CFOP 5949 - remessa de partes e peças em garantia.

9. Ademais, menciona que, em algumas situações, seu operador logístico remete as referidas partes, peças, componentes e equipamentos a outros estabelecimentos do próprio operador logístico, localizados em outros estados.

10. Acrescenta que, para as remessas das partes, peças, componentes e equipamentos em todos os contextos acima, a Consulente contrata fretes para o seu regular transporte, sendo responsável contratualmente pelas referidas contratações, respondendo por seu pagamento perante os prestadores de serviços de transporte.

11. Entende que o tomador do serviço de transporte não se limita às figuras de remetente e destinatário, podendo ser também um terceiro interveniente no referido transporte e que nas situações objeto da presente consulta é a própria Consulente quem realiza as atividades em garantia e o operador logístico apenas presta serviços para ela e em nome dela.

12. Fazendo referência aos artigos 4º, 59 a 61 do RICMS/2000 e ao subitem 3.6 da Decisão Normativa CAT-01/2001, afirma que, no presente caso, considerando que a Consulente contrata todos os fretes relativos às operações em garantia e arca com seus respectivos pagamentos perante os transportadores, entende que se configura como tomadora do serviço de transporte, nos termos do artigo 4º, inciso II, alínea "c", do RICMS/2000, em relação às operações em garantia.

13. Diante do exposto, questiona se faz jus ao crédito de ICMS relativo aos fretes por ela contratados e financeiramente arcados para as respectivas remessas em garantia até o atendimento de seus clientes, mesmo nos casos em que não consta como remetente ou destinatária das partes e peças, sendo as operações com tais mercadorias realizadas por seu operador logístico.

14. Por fim, registre-se que a Consulente anexou eletronicamente à presente consulta: (i) pesquisa no CADESP referente ao estabelecimento fabril; (ii) seu contrato social; e (iii) procuração de representante legal.

Interpretação

15. Preliminarmente, são necessários alguns esclarecimentos e o estabelecimento de algumas premissas para que seja fornecida uma resposta à dúvida apresentada pela Consulente, que em síntese envolve a possibilidade de aproveitamento do crédito da prestação de serviço de transporte, na qualidade de tomadora do serviço, em prestações que envolvem o transporte de mercadorias para e de operadores logísticos, sendo que o estabelecimento contratante do serviço não está mais sujeito às vedações relacionadas ao aproveitamento do crédito estabelecidas pelo Decreto nº 51.624/2007, nos termos da RC 21753M1/2020.

16. Há, porém, alguns elementos no relato que causam certa estranheza, quais sejam:

16.1. é dito que o operador logístico, em algumas situações, "remete as referidas partes, peças, componentes e equipamentos a outros estabelecimentos do próprio operador logístico, localizados em outros estados" (item 9);

16.2. questiona se faz jus ao crédito "mesmo nos casos em que não consta como remetente ou destinatária das partes e peças, sendo as operações com tais mercadorias realizadas por seu operador logístico" (item 13).

17. É preciso apontar que o regramento referente às atividades dos operadores logísticos encontra-se na Portaria CAT-31/2019, cuja observância é requisito para a regularidade das operações de armazenamento por ele praticadas. E, a partir do momento em que a Consulente menciona a contratação dessa modalidade de serviço, a presente análise precisa adotar o pressuposto de que a disciplina contida na referida portaria é integralmente cumprida por ambas as partes envolvidas.

18. Assim, não nos parece que o procedimento adotado pela Consulente, ao menos em parte, está de acordo com o estabelecido pela Portaria CAT-31/2019. Isso porque, da leitura de seus dispositivos, depreende-se que se considera operador logístico (que, para o exercício de tal atividade, deve observar o disposto nos seus artigos 2º, 2º-A e 3º) aquele que exerça, "exclusivamente, a prestação de serviços de logística, associada, ou não, à prestação de serviço de transporte, efetuando o armazenamento de mercadorias de terceiros contribuintes do ICMS, com a responsabilidade pela sua guarda, conservação, movimentação e gestão de estoque, em nome e por conta e ordem de terceiros, podendo, ainda, prestar serviço de transporte das referidas mercadorias exerce meramente a atividade de armazenamento de mercadorias para terceiros, permanecendo as mercadorias depositadas sob propriedade do depositante" (artigo 1º).

19. Note-se, inclusive, que toda a emissão de documentos fiscais relacionadas à movimentação das mercadorias armazenadas em operador logístico deve ser feita pelo estabelecimento depositante, conforme artigos 5º, 6º, 7º, 10 e 11. Ou seja, o fato da origem ou destino físico das mercadorias armazenadas não ser o estabelecimento do depositante, mas o do operador logístico, não altera o fato de que tais movimentações são feitas em nome do depositante ("em nome e por conta e ordem de terceiros", nos termos do artigo 1º da Portaria CAT-31/2019), mesmo que por meio da atividade própria do operador logístico.

20. Dessa forma, como já dito anteriormente, a remessa de mercadorias realizada diretamente pelo operador logístico, aparentemente em nome próprio (item 9), e a possibilidade da Consulente, depositante das mercadorias, não constar como remetente ou destinatária dessas mercadorias (item 13) conflita com a disciplina estabelecida por esta Secretaria para a atividade de operadores logísticos.

21. Pelos motivos expostos, e para possibilitar uma resposta ao questionamento formulado, a presente resposta adotará os seguintes parâmetros:

21.1. serão consideradas apenas operações realizadas de acordo com a disciplina estabelecida pela Portaria CAT-31/2019, sendo ineficazes quanto às hipóteses apresentadas nos itens 9 e 13;

21.2. não analisará a validade dos procedimentos adotados no que tange às operações com peças em garantia, seja porque tal procedimento não foi detalhado no relato, seja porque não foi objeto dequestionamento;

21.3. a conclusão a ser apresentada limitar-se-á à possibilidade de aproveitamento do crédito pelo tomador do serviço de transporte (conforme definição contida no artigo 4º, inciso II, alínea "c" do RICMS/2000) referente à movimentação de mercadorias de e para operadores logísticos, envoltas em sua atividade comercial, não sendo mais o estabelecimento fabril tomador do serviço sujeito às vedações ao crédito impostas pelo artigo 1º do Decreto nº 51.624/2007.

22. Isso posto, é importante destacar que, em observância ao princípio constitucional de não cumulatividade do ICMS, transposto no artigo 19 da Lei Complementar 87/1996, "o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado".

23. Quanto ao crédito relativo à prestação de serviço de transporte, assim dispõem os artigos 59 e 61 do RICMS/2000:

"Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96).

(...)

Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas (Lei 6.374/89, art. 38, alterado pela Lei 10.619/00, art. 1º, XIX; Lei Complementar federal 87/96, art. 20, § 5º, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º; Convênio ICMS-54/00)."

24. Em consonância com o preceituado nesses artigos, caberá ao tomador do serviço, assim entendido aquele que contratou e pagou a prestação do serviço de transporte (artigo 4º, inciso II, alínea "c" do RICMS/2000), o direito ao crédito do imposto devido nessa prestação, ao Estado de São Paulo ou a outro Estado, desde que se relacione diretamente com sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de operações ou prestações por ele realizadas, regulares e tributadas pelo ICMS, ou não o sendo, haja expressa previsão/autorização regulamentar para o crédito fiscal ser mantido, observadas, ainda, as hipóteses de vedação e de estorno de créditos prescritos nos artigos 66 e 67 do RICMS/2000.

25. Por todo o exposto, conclui-se que o estabelecimento fabril da Consulente, não mais sujeito às vedações ao aproveitamento de créditos impostas pelo artigo 1º do Decreto nº 51.624/2007, em razão da concessão de regime especial nos termos do artigo 7º do mesmo ato normativo, poderá se apropriar do crédito referente à contratação do serviço de transporte de mercadorias, envoltas em sua atividade comercial e nos termos do artigo 61 do RICMS/2000, para e de operadores logísticos que atuem em conformidade com a Portaria CAT-31/2019, e sendo o estabelecimento da Consulente efetivamente o tomador do serviço, nos termos do artigo 4º, inciso II, alínea "c" do RICMS/2000.