RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24085/2021, de 05 de agosto de 2021.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 06/08/2021
Ementa
ITCMD - Doação realizada para casal na vigência de regime de comunhão parcial ou universal de bens - Fato gerador - Isenção.
I. A doação de um bem destinado a compor o patrimônio de um casal de donatários, na constância de regime de comunhão parcial ou de regime de comunhão universal de bens, configura apenas um fato gerador de ICMS.
II. A doação efetuada para compor o patrimônio particular de cada um dos cônjuges (artigos 1659 e 1668 do Código Civil), na constância de regime de comunhão parcial ou de regime de comunhão universal, configura dois fatos geradores de ITCMD (um referente a cada cônjuge).
III. O limite de isenção do ITCMD, de que trata o artigo 6º, II, "a", do RITCMD/2002, deve ser calculado em função de cada doação efetuada.
Relato
1. O Consulente, pessoa física, casado, entra com consulta na qual apresenta os seguintes questionamentos:
1.1. Se é devido o recolhimento do ITCMD no caso de receber uma doação, em moeda nacional, de sua mãe, em valor inferior a 2.500 UFESPs e sua esposa também receber uma doação nas mesma condições, ou seja, em valor inferior a 2.500 UFESPs da mesma doadora (mãe do Consulente), de forma que a soma das duas doações ultrapasse o valor de 2.500 UFESPs.
1.2. Se é devido o recolhimento do ITCMD, no caso de seu pai lhe doar um valor inferior a 2.500 UFESPs e, também, um valor inferior a 2.500 UFESPs para seu irmão, e este, por sua vez, fizer a doação de parte do valor recebido para o Consulente, de forma que a soma das duas doações recebidas pelo Consulente ultrapasse o valor de 2.500 UFESPs.
CONTINUA DEPOIS DA PUBLICIDADE
Interpretação
2. Tendo em vista que não foram apresentadas todas as informações relevantes para a análise da questão, a presente resposta será fornecida em tese e não terá o condão de atestar a veracidade das informações contidas no relato. Além disso, considerando que o Consulente indica o valor de 2.500 UFESPs como valor de referência para questionar sobre o recolhimento ou não do ITCMD, assumiremos que tais questionamentos se referem a aplicação do benefício determinado pelo artigo 6º, II, "a", da Lei 10.705/2000.
3. Observa-se que, de acordo com os itens 1 e 2 da Decisão Normativa CAT nº 4/2016, os bens de casal, na constância de regime de comunhão parcial ou de regime de comunhão universal, formam um todo indiviso até a dissolução do casamento. Portanto, havendo propriedade em comum e indivisa do patrimônio do casal, o cônjuge não possui fração delimitada, individualmente considerada, sobre a coisa, bem ou direito a ser doado. Assim, há apenas um fato gerador de ITCMD na hipótese de doação de bem comum por um casal de doadores, na constância de regime de comunhão parcial ou de regime de comunhão universal.
4. Analogamente, na hipótese de doação a um casal de donatários, na constância de regime de comunhão parcial ou de regime de comunhão universal de bens, caso tal doação seja efetuada para compor o patrimônio único do casal donatário, é forçoso concluir que há apenas um fato gerador de ITCMD.
5. Nesse passo, entendemos oportuno apontar as seguintes diferenças entre o regime de comunhão parcial e o regime de comunhão universal de bens.
6. No regime de comunhão universal de bens, em regra, todos os bens são comuns, inclusive os recebidos por doação, exceto se provenientes de doações com cláusula de incomunicabilidade ou os bens sub-rogados em seu lugar (artigos 1668 e 1669 do Código Civil). Dessa forma, como regra, há apenas um fato gerador, de forma análoga à apresentada na Decisão Normativa CAT nº 4/2016).
7. Como exceção, em caso de donatários submetidos ao regime de comunhão universal de bens, haverá dois fatos geradores se forem feitas doações separadas a cada um dos cônjuges com cláusula de incomunicabilidade, cabendo frisar que nessa hipótese a doação passa a compor o patrimônio particular de cada um dos cônjuges.
8. Na constância de regime de comunhão parcial de bens, as doações recebidas por um dos cônjuges, em regra, não se comunicam (artigo 1659 do Código Civil), porém a legislação admite que seja feita, expressamente, doação em favor de ambos os cônjuges (art. 1660 do Código Civil). Na primeira hipótese, teremos dois fatos geradores se forem feitas duas doações, uma para cada cônjuge, integrando seus patrimônios particulares. Na segunda hipótese, há apenas um fato gerador, de forma análoga à apresentada na Decisão Normativa CAT nº 4/2016.
9. Neste contexto, frise-se que, nos termos do item 4 Decisão Normativa CAT nº 4/2016, quanto ao benefício determinado pelo artigo 6º, II, "a", da Lei 10.705/2000 (regulamentado pelo artigo 6º, II, "a", do RITCMD/2002), tendo em vista que referido dispositivo concede isenção do ITCMD às transmissões por doação cujo valor não ultrapasse 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESP, a isenção em questão é aplicável a cada fato gerador ocorrido.
10. Assim, quanto ao caso prático apresentado pelo Consulente, para verificação do limite isencional, deve ser considerada, de acordo com seu regime de casamento, a destinação das doações eventualmente efetuadas, para compor o patrimônio único do casal donatário (filho e nora), representando a ocorrência de apenas um fato gerador de ITCMD, ou para integrar seus patrimônios particulares, hipótese em que restariam configurados dois fatos geradores do imposto. O limite de isenção do ITCMD, de que trata o artigo 6º, II, "a", do RITCMD/2002, deve ser calculado em função de cada fato gerador.
11. Ademais, registre-se que, além das implicações tributárias apresentadas, a forma escolhida para realizar a doação (uma doação ao casal ou duas doações destinadas a compor patrimônios particulares de cada um dos cônjuges) apresenta consequências distintas também relativamente a outros fins, como fins sucessórios, imposto de renda, entre outros.
CONTINUA DEPOIS DA PUBLICIDADE
12. Em relação ao segundo questionamento (subitem 1.2), ressalta-se que, como já mencionado anteriormente, o limite de isenção do ITCMD, de que trata o artigo 6º, II, "a", do RITCMD/2002, deve ser calculado em função das doações efetuadas pelo doador ao mesmo donatário (fato gerador).
13. Dessa forma, no caso apresentado, ocorreriam, em tese, três fatos geradores: (i) a doação do pai para o Consulente; (ii) do pai para o irmão do Consulente; e (iii) do irmão para o Consulente, devendo o limite isencional em questão ser verificado para cada doação de forma independente.
14. No entanto, aparentemente, a intenção do pai é realizar a doação dos valores para o Consulente e não para o seu irmão. Nesse caso, estaria se utilizando um terceiro, intermediário, para simular a existência de diversos fatos geradores do imposto, de maneira a deixar artificialmente os valores doados abaixo do limite de isenção para esquivar-se do pagamento do ITCMD.
15. Nesse sentido, convém alertar que, nos termos do Código Civil, é nulo o negócio jurídico simulado, havendo simulação quando o negócio contiver declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira (artigo 167, caput c/c § 1, inciso II).
16. Ademais, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade administrativa está autorizada a desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, quando verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade fiscal, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 24.085, de 05/08/2021.
