RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24016/2021, de 23 de julho de 2021.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 24/07/2021
Ementa
ICMS - Destaque a maior do valor do imposto na Nota Fiscal - Restituição do ICMS.
I. Em caso de pagamento indevido do ICMS em razão de destaque a maior em documento fiscal, uma vez cumpridos os procedimentos para restituição do ICMS contidos na Portaria CAT 83/1991, o contribuinte tem direito à restituição da parcela indevidamente recolhida.
Relato
1. A Consulente, que tem como atividade principal o "comércio por atacado de reboques e semi-reboques novos e usados" e como atividade secundária, dentre outras, o "comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários novos (respectivamente, códigos 45.11-1/05 e 45.11-1/01 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE), relata que emitiu Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) com equívoco na base de cálculo do ICMS.
2. Tal NF-e, que acobertou a saída de veículo usado a não contribuinte, teria sido emitida sem a aplicação da redução de base de cálculo prevista no artigo 11, do Anexo II, do RICMS/2000.
3. Registre-se que a Consulente anexa cópia do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica (DANFE), de 1º de dezembro de 2020, emitido por ocasião da operação em tela.
Interpretação
4. Destaca-se, inicialmente, que todas as atividades efetivamente exercidas pelo contribuinte do ICMS, ainda que secundárias, devem ser registradas no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), conforme disciplina do artigo 29 do RICMS/2000 e artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT 92/1998. Cabe lembrar que a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) é declarada pelo próprio contribuinte e, para o seu correto enquadramento, a Consulente deve observar as normas da Comissão Nacional de Classificação do IBGE/CONCLA (http://concla.ibge.gov.br/), principalmente o disposto nas notas explicativas correspondentes a cada seção, divisão, grupo, classe e subclasse.
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5. A esse respeito, ressalvamos que, embora a Consulente formule consulta a respeito de venda de veículo usado a consumidor final, não consta em seu cadastro a atividade de comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários usados (CNAE 4511-1/02).Assim, caso a Consulente de fato promova a venda a varejo de veículos usados, deverá providenciara atualização cadastral correspondente.
6. Registre-se que, conforme já se manifestou este órgão consultivo (como exemplo, citamos Resposta à Consulta nº 22815/2020, disponível no endereço eletrônico www.portal.fazenda.sp.gov.br, através do caminho "Acesso à Informação/Tributos-Legislação, Benefícios e Indicadores/Legislação Tributária"), nas saídas de veículos usados realizadas até 14/01/2021, aplicava-se a redução da base de cálculo da operação de 90%, sendo esse benefício condicionado à observância dos requisitos estabelecidos nos §§ 1º a 5º, do artigo 11, do Anexo II, do RICMS/2000.
7. Ademais, é importante frisar que, após ter o seu uso autorizado pela SEFAZ, uma Nota Fiscal Eletrônica - NF-e não pode ser alterada (artigo 13, § 1º, da Portaria CAT 162/2008), cabendo ao emitente da NF-e, dependendo de certas condições e requisitos, apenas o cancelamento da NF-e ou a emissão de Carta de Correção Eletrônica - CC-e, quando admitidos pela legislação, nos exatos termos dos artigos 18 e 19 da Portaria CAT 162/2008.
7.1. Nessa esteira, pelas informações fornecidas na consulta, conclui-se que não se trata de hipótese de cancelamento de NF-e, pois já teria havido a circulação da mercadoria. Da mesma forma, não é o caso de Carta de Correção Eletrônica, por vedação contida no § 1º do artigo 19 da Portaria CAT 162/2008.
8. Por outro lado, sendo aplicável a redução de base de cálculo estabelecida no artigo 11, do Anexo II, do RICMS/2000, estaríamos diante de hipótese de destaque indevido superior a 50 UFESP, por documento fiscal, caso em que a restituição será regida pelo Capítulo II da Portaria CAT 83/1991 e deverá ser objeto de pedido a ser apresentado no Posto Fiscal ao qual se vincularem as atividades do estabelecimento.
9. Nesse ponto, considerando que a venda em questão tenha sido destinada a consumidor final não-contribuinte do ICMS, informa-se que, nessa hipótese, não é aplicável o artigo 3° da Portaria CAT-83/1991, já que esse dispositivo parte da premissa que o destinatário do documento seja contribuinte do ICMS.
9.1. Conforme previsão do §1º do artigo 2º da Portaria, há a obrigatoriedade de que o contribuinte que pleiteia a restituição ou compensação do valor do imposto indevidamente recolhido prove que o respectivo encargo financeiro não foi transferido a terceiro ou que este o autoriza a assim proceder. Tal obrigatoriedade decorre do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (para que não haja o enriquecimento ilícito do beneficiado pela restituição ou compensação).
9.2. Sendo assim, como nesse caso não seria aplicável o disposto no § 3º do artigo 3º da referida Portaria, a Consulente deverá provar que o respectivo encargo financeiro não foi transferido a terceiro ou que este o autoriza a assim proceder.
10. Com essas orientações, considera-se dirimida a dúvida da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 24.016, de 23/07/2021.
