RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23973/2021, de 20 de agosto de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/08/2021

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo), exerce, como principal, a atividade de "fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas" (CNAE: 56.20-1/01), além de várias atividades secundárias.

2. Relata que se dedica ao preparo e fornecimento oneroso de refeições coletivas nas instalações de empresas privadas e que é optante pelo regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007, recolhendo ICMS à razão de 3,69% sobre sua receita bruta.

3. Informa que, dentre os insumos adquiridos para utilização no preparo e fornecimento de refeições coletivas, encontra-se o gás liquefeito de petróleo (GLP), classificado no código 2711.19.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), sujeito à substituição tributária, nos termos do artigo 412 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Declara-se ciente de que, em razão de sua opção pelo Regime Especial de Tributação a que se refere o Decreto 51.597/2007, é vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto, exceto quando se tratar de aquisições de mercadorias submetidas à substituição tributária referidas no artigo 1º, § 4º, itens 1 e 2, do mesmo decreto.

5. Ressalta que o dispositivo mencionado no item anterior (artigo 1º, § 4º, itens 1 e 2, do Decreto 51.597/2007) não faz menção ao artigo 412 do RICMS/2000 e que esta Consultoria Tributária já se pronunciou sobre a utilização de GLP como insumo (Resposta à Consulta 7654/2015).

6. Entende que pode se creditar do imposto pago nas aquisições do GLP empregado no preparo das refeições "devido à ausência de uma lista mais detalhada de produtos sujeitos a substituição tributária nos referidos itens 1 e 2 (...) do Decreto 51.597/2007" e indaga se tal entendimento está correto.

7. Por fim, caso a resposta à indagação relatada no item anterior seja afirmativa, indaga se: (i) pode apurar créditos extemporâneos referentes à aquisição de GLP; (ii) deve retificar as Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIA), bem como os dados relativos à Escrituração Fiscal Digital (EFD-ICMS/IPI); e (iii) se pode lançar em GIA os valores apurados e recolhidos a maior, considerando o inciso II do artigo 63 do RICMS/2000.

Interpretação

8. Inicialmente, transcrevemos parcialmente o Decreto 51.597/2007, no que importa para a presente resposta:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,69% (três inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.(Redação dada ao"caput" do artigopelo Decreto65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020;efeitosa partir de 15 de janeiro de 2021)

§ 1° - Para efeito deste artigo:

(...)

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

3 - tratando-se de hotéis, pensões ou similares, aplica-se o regime especial de tributação no que se refere ao fornecimento ou à saída de alimentos por eles promovidas, desde que sujeitas ao ICMS.

(...)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta:

1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

(...)

§ 3° - Na saída de mercadoria do estabelecimento por valor superior ao que serviu para cálculo do imposto retido em razão da substituição tributária, o complemento do imposto em decorrência dessa diferença está abrangido pelo regime de apuração previsto neste artigo.

§ 4º - O contribuinte optante pelo regime especial de tributação de que trata este artigo que receber mercadoria com imposto retido por substituição tributária poderá deduzir, do valor do imposto apurado nos termos do caput e §§ 1º a 3º, a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% (três inteiros e nove décimos por cento) sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

1 - no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

2 - nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional, devendo:(Redação dada aoincisopelo Decreto65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020;efeitosa partir de 15 de janeiro de 2021)

a) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

b) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, observado o que se segue:

(...)

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

(...)"

9. Importa também esclarecer que o critério para enquadramento no regime em comento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, o regime especial de tributação somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

10. Isso posto, partindo do pressuposto de que o fornecimento de alimentação se constitui como atividade preponderante da Consulente, estando, consequentemente, correta a opção desta pela tributação segundo o regime instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, enfatizamos que, nos termos do referido regime, é vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos de ICMS incidente sobre a aquisição de mercadorias destinadas ao preparo da alimentação (Decreto nº 51.597/2007, artigo 1º-A, inciso II), respeitada a dedução estabelecida no § 4° do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007.

11. Tendo em vista que o caso trazido à análise (aquisição de GLP, utilizado no preparo de refeições coletivas, sujeito à substituição tributária, nos termos do artigo 412 do RICMS/2000) não se enquadra nas hipóteses de dedução dispostas no § 4º do artigo 1º do Decreto 51.597/2007, prevalece a vedação estabelecida no inciso II do artigo 1º-A do Decreto nº 51.597/2007. Assim,resta prejudicada a análise das indagações da Consulente, relatadas no item 7.