RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23959/2021, de 30 de setembro de 2021.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 01/10/2021
Ementa
ICMS - Imunidade (artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal) - Decisão judicial transitada em julgado.
I. É vedado aos Estados instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços relacionados com as finalidades essenciais das instituições de assistência social, sem fins lucrativos.
II. O ICMS tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços.
III. O cumprimento de decisão judicial transitada em julgado deve ocorrer nos estritos termos da sentença.
Relato
1. A Consulente tem como atividade principal o "comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; partes e peças" (CNAE 46.64-8/00).
2. Relata que, dentre os destinatários de suas mercadorias, há uma entidade de assistência social, sem fins lucrativos, detentora de uma sentença transitada em julgado, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, segundo a qual não há incidência do ICMS nas suas aquisições de materiais e insumos médicos.
3. Anexa cópia da sentença do mandado de segurança impetrado pela citada entidade de assistência social e indaga se pode realizar a venda de materiais e insumos médicos sem a incidência do imposto, com base nos termos do processo repassado.
Interpretação
4. Inicialmente, consignamos que, conforme a competência estabelecida aos Estados pelo artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, o ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação".
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5. E, sob a autorização da Lei Maior (artigo 155, § 2º, inciso XII, da Constituição Federal), o "caput" do artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, com suas alterações, define que contribuinte do ICMS, regra geral, "é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".
6. Por outro lado, conforme a imunidade constitucionalmente estabelecida no artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal de 1988, é vedado aos Estados, entre outros entes federados, instituir impostos sobre "patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei". No entanto, essa vedação abrange tão-somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as "finalidades essenciais" de tais entidades (§ 4º do artigo 150 da Constituição Federal).
7. Já o ICMS, afora as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Consequentemente, nas operações de circulação de mercadorias incide o ICMS - exceto em relação à operação amparada por isenção, expressamente prevista na legislação tributária desse imposto.
8. Assim, cumpre esclarecer que este órgão consultivo entende que esse dispositivo constitucional proíbe, tão-somente, a cobrança de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das entidades ali especificadas, entre as quais se encontram as instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos. Ademais, registramos que, conforme já consignado por este órgão consultivo em outras oportunidades, o contribuinte do ICMS, na situação aqui analisada, é a Consulente, e não a entidade assistencial destinatária das operações praticadas - o que significa dizer que a imunidade constitucional em tela é prevista apenas para as hipóteses em que as tais entidades seriam, por si próprias, contribuintes de impostos que recaem sobre o patrimônio ou a renda.
9. Nesse sentido, ainda, lembramos as reflexões do Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho, em sua obra: "Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário", 6ª edição, página 349:
"A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes "de jure" ou "de facto". Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa".
10. Não obstante, é certo que a entidade destinatária das mercadorias comercializadas pela Consulente pleiteou junto ao Poder Judiciário paulista, em sede de mandado de segurança, o reconhecimento da aplicação da imunidade constitucional em comento, tendo o pedido sido considerado procedente para "declarar imunes ao ICMS as operações de compra de insumos, medicamentos e equipamentos hospitalares pela autora, como entidade sem fins lucrativos que é.".
11. Em que pese o entendimento deste órgão apresentado nesta resposta, a referida decisão judicial deve ser cumprida. Orientamos que a informação de que se trata de saída não tributada de mercadoria em razão de decisão judicial seja consignada no campo "Informações Complementares" do documento fiscal que acobertar a operação, indicando os dados da referida decisão bem como o número desta Resposta à Consulta.
12. Ressaltamos que, ao realizar operações com a não incidência do ICMS sob o amparo da referida decisão judicial, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente provar, por todos os meios em direito admitidos, a correta adequação de sua operação aos termos e limites da sentença.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 23.959, de 30/09/2021.
