RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23898M1/2021, de 22 de setembro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/09/2021

Relato

1. A Consulente, associação representativa em nível nacional dos fabricantes de soluções parentais de grande e pequeno volume, de concentrados de hemodiálise e de medicamentos injetáveis, apresenta questões levantadas por seus associados em relação ao Decreto n° 65.718/2021.

2. Cita os artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a Resposta à Consulta 22995/2021 e o artigo 152 da Constituição Federal - CF/1988.

3. Observa que, de acordo com o § 4º do artigo 3º e parágrafo único do artigo 4º, ambos do Decreto n° 65.718/2021, a Secretaria de Fazenda e Planejamento divulgará a relação dos estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus à isenção prevista nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000, e o respectivo percentual, bem como a relação das fundações privadas de apoio a hospitais públicos que atendam aos requisitos e condições para fruição dessas isenções.

4. Pontua que a relação de estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e de fundações privadas a ser divulgada (e ainda não publicada quando do protocolo da presente consulta), considerando o âmbito de atuação da Secretaria da Saúde, abrangeria apenas estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo.

5. Aduz que:

5.1 a eventual restrição do benefício às entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e fundações privadas de apoio a hospitais públicos localizadas no Estado de São Paulo configuraria ofensa à isonomia tributária e, ainda, ao princípio da não diferenciação tributária, nos termos do artigo 152 da CF/1988;

5.2. seus associados terão dificuldade de adaptação de seus sistemas operacionais para controlar a aplicação correta das regras de fixação dos percentuais de isenção por entidade/fundação e a respectiva localização.

6. Relata também que o Decreto 65.718/2021, em vigor na data de sua publicação (22/05/2021), tem sua produção de efeitos no período de 1º de maio de 2021 a 31 de dezembro de 2021. Sobre isso:

6.1. argumenta, com base no inciso I do artigo 106 do Código Tributário Nacional - CTN, que a lei pode ser aplicada a "ato ou fato pretérito, em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados". No entanto, entende que a publicação das aludidas relações tem efeito constitutivo do direito de aplicação da isenção do ICMS;

6.2. apresenta também o entendimento de que seus associados somente estarão em condições de aplicar as isenções previstas no Decreto n° 65.718/2021 após a divulgação dessas relações pela Secretaria da Fazenda e Planejamento.

7. Prosseguindo, expõe que a maioria das entidades e fundações beneficiadas pelas isenções de que trata o Decreto 65.718/2021 não são contribuintes do ICMS e, pela própria estrutura física, não efetuam importações diretas dos produtos beneficiados por essas isenções. Neste ponto:

7.1. cita a Resposta à Consulta 22995/2021, que considera que o termo "operações" utilizado nos dispositivos que versam sobre benefícios fiscais engloba o ICMS devido nas importações;

7.2 manifesta seu entendimento de que as isenções deveriam ser aplicadas nas importações dos produtos realizadas pelos seus associados e que posteriormente serão destinados às entidades e às fundações;

7.3. pondera que, caso seus associados realizem as operações de importação dos produtos aqui analisados submetidas à tributação do ICMS, sendo as respectivas saídas sujeitas à isenção do ICMS, haverá um acúmulo de crédito do imposto.

8. Diante do exposto, indaga:

8.1. se a listagem divulgada pela Secretaria da Fazenda e Planejamento não contemplar entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e fundações privadas de apoio a hospitais públicos de outras unidades da federação, qual percentual de isenção do ICMS deverá ser aplicado em tais operações, a fim de preservar a isonomia tributária para que não haja ofensa ao artigo 152 da CF/88;

8.1.1. se poderá ser aplicado o percentual genérico de 60% previsto na alínea "a" do item 2 do § 1º do artigo 3º do Decreto nº 65.718/2021 e, em caso positivo, se essa isenção parcial produzirá efeitos retroativos a 1º de maio de 2021 ou a partir da publicação da relação;

8.2. se está correto o entendimento de que os associados da Consulente estarão autorizados a aplicar o benefício apenas após a publicação pela Secretaria da Fazenda e Planejamento da relação das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares, com os respectivos percentuais do benefício, e das fundações de apoio a hospitais públicos;

8.2.1. se a isenção pode ser aplicada desde 1º de maio de 2021, qual seria o seu o percentual;

8.2.2. caso seus associados tenham realizado operações no período entre 1º de maio de 2021 e a data da publicação das mencionadas relações com imposto destacado a maior nas Notas Fiscais emitidas, se poderão adotar o procedimento previsto na Portaria CAT nº 83/1991, com direito a lançamento do respectivo crédito diretamente na escrita fiscal, conforme previsão dos incisos V e VII do artigo 63 do RICMS/2000;

8.3. se está correto o entendimento de que seus associados fazem jus à isenção do ICMS nas importações previstas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000, considerando que o destino são as entidades e fundações aqui tratadas, de forma que o objetivo de entregar produtos com desoneração tributária para tais organizações seja aplicado em sua integralidade.

Interpretação

9. Inicialmente, reproduzimos o Decreto n° 65.718/2021, que dispõe sobre a aplicação da isenção do ICMS nas operações destinadas a entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e fundações privadas de apoio a hospitais públicos:

"Artigo 1°- As isenções previstas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, aplicam-se, também, às operações destinadas a entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e fundações privadas de apoio a hospitais públicos, desde que observado o disposto neste decreto, sem prejuízo das demais disposições previstas na legislação.

Artigo 2º - A aplicação das isenções referidas no artigo 1º deste decreto será:

I - total ou parcial, no percentual dos procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS, quando se tratar de operação destinada a entidade beneficente e assistencial hospitalar que atenda aos requisitos e condições indicados no artigo 3º deste decreto;

II - total, quando a operação for destinada a fundação privada de apoio a hospitais públicos que atenda aos requisitos e condições indicados no artigo 4º deste decreto.

Artigo 3º - A entidade beneficente e assistencial hospitalar, para fins de aplicação da isenção nos termos dos artigos 1º e 2º deste decreto, deverá possuir a Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social - CEBAS.

§ 1º - As isenções aplicam-se:

1. exclusivamente às operações destinadas ao estabelecimento cujo CNPJ esteja vinculado à Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social - CEBAS;

2. sobre o montante equivalente:

a) a 60% (sessenta por cento) do valor da operação, quando não houver comprovação da proporção de procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS;

b) ao percentual de procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS, devidamente comprovada pela entidade beneficente e assistencial hospitalar, observado o disposto no § 2º deste artigo.

§ 2º - As entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que, no exercício de 2020, tenham realizado em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS mais de 60% (sessenta por cento) dos seus procedimentos hospitalares e ambulatoriais poderão apresentar pedido à Secretaria da Fazenda e Planejamento para que seja determinado o percentual de aplicação da isenção, apresentando os documentos comprobatórios que se fizerem necessários.

§ 3º - Para fins do disposto no "caput" e no item 1 do § 1º deste artigo, a Secretaria da Saúde enviará, à Secretaria da Fazenda e Planejamento, relação das entidades que possuem a CEBAS válida, indicando o CNPJ dos estabelecimentos a ela vinculados, bem como informará qualquer alteração nas informações anteriormente enviadas.

§ 4º - A Secretaria da Fazenda e Planejamento divulgará a relação dos estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções, bem como o percentual do valor da operação ao qual se aplicam.

Artigo 4º - A fundação privada de apoio a hospitais públicos, para fins de aplicação da isenção nos termos dos artigos 1º e 2º deste decreto, deverá:

I - possuir, dentre os objetivos indicados em seu estatuto, a prestação de serviços direcionados fundamentalmente a hospitais públicos;

II - possuir convênio de apoio a hospitais públicos;

III - apresentar demonstrativo de que, no exercício de 2020, as mercadorias por ela adquiridas com isenção do imposto foram destinadas exclusivamente a hospitais públicos.

Parágrafo único - A documentação comprobatória deverá ser apresentada à Secretaria da Fazenda e Planejamento, que divulgará a relação das fundações privadas de apoio a hospitais públicos que atendem aos requisitos e condições indicados no "caput" deste artigo.

Artigo 5º - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos de 1º de maio de 2021 a 31 de dezembro de 2021."

10. Reproduzimos também a Portaria CAT 42/2021, que divulga a relação de estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções de que trata o Decreto n° 65.718, de 21-05-2021, e dá outras providências:

"Artigo 1º - Os estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções de que trata o Decreto 65.718, de 21-05-2021, são os indicados no Anexo Único desta portaria, conforme relação apresentada pela Secretaria da Saúde, aplicando-se a isenção nos percentuais indicados.

Parágrafo único - Na aplicação das isenções a que se refere o "caput", deverão ser atendidos os requisitos e condições previstos no artigo 3º do Decreto 65.718, de 21-05-2021.

Artigo 2º - Para fins de determinação do percentual de aplicação das isenções nos termos do § 2º do artigo 3º do Decreto 65.718, de 21-05-2021, as entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que, no exercício de 2020, tenham realizado em pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS mais de 60% dos seus procedimentos hospitalares e ambulatoriais deverão apresentar pedido à Secretaria da Fazenda e Planejamento, por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, instituído pela Portaria CAT 83/20, de 23-09-2020, juntando os documentos comprobatórios que se fizerem necessários.

Artigo 3º - Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos desde 01-05-2021.".

11. Transcrevemos, ainda, a Portaria CAT 66/2021, que divulga a relação de fundações privadas de apoio a hospitais públicos que fazem jus às isenções de que trata o Decreto nº 65.718, de 21 de maio de 2021, e dá outras providências:

"Art. 1º As fundações privadas de apoio a hospitais públicos que fazem jus às isenções de que trata o Decreto nº 65.718, de 21 de maio de 2021, são as indicadas no Anexo Único desta portaria.

Parágrafo único. A aplicação das isenções a que se refere o "caput" será total, desde que atendidos os requisitos e condições previstos no artigo 4º do Decreto nº 65.718, de 21 de maio de 2021.

Art. 2º Para fins de apresentação da documentação comprobatória nos termos do parágrafo único do artigo 4º do Decreto nº 65.718, de 21 de maio de 2021, as fundações privadas de apoio a hospitais públicos deverão protocolar pedido à Secretaria da Fazenda e Planejamento, por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, instituído pela Portaria CAT 83/2020, de 23 de setembro de 2020.

Art. 3º Esta portaria entra em vigor em 1º de setembro de 2021.

(...)".

12. Observa-se que, conforme o disposto no Decreto n° 65.718/2021, as isenções previstas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000, aplicam-se, de 1º/05/2021 a 31/12/2021, às operações destinadas a entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e fundações privadas de apoio a hospitais públicos, desde que observadas as disposições previstas na legislação.

13. Conforme se depreende da leitura, em relação às entidades beneficentes e assistenciais hospitalares, o artigo 3º do Decreto 65.718/2021 estabelece que, para fins de aplicação das isenções nele tratadas, a entidade deverá possuir a Certificação das Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS), especificando, no § 1º do artigo 3º, que a isenção se aplica exclusivamente às operações destinadas ao estabelecimento cujo CNPJ esteja vinculado ao CEBAS.

13.1. Ademais, essa isenção é proporcional aos procedimentos hospitalares e ambulatoriais realizados em pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS), sendo (i) 60% do valor da operação, quando não houver comprovação dessa proporção ou (ii) determinado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, mediante pedido, quando comprovadamente a entidade realizou mais de 60% dos procedimentos em pacientes do SUS no exercício de 2020.

13.2. E, conforme previsão do § 4º do artigo 3º do Decreto 65.718/2021, a Secretaria da Fazenda e Planejamento divulgou a relação dos estabelecimentos das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares que fazem jus às isenções, bem como o percentual do valor da operação ao qual se aplicam, por meio da Portaria CAT 42/2021.

14. O artigo 4º do Decreto 65.718/2021, por sua vez, trata dos requisitos que devem ser atendidos pela fundação privada de apoio a hospitais públicos, para fins de aplicação das isenções, a saber: (i) deve possuir, dentre os objetivos indicados em seu estatuto, a prestação de serviços direcionados fundamentalmente a hospitais públicos; (ii) deve possuir convênio de apoio a hospitais públicos; e (iii) deve apresentar demonstrativo de que, no exercício de 2020, as mercadorias por ela adquiridas com isenção do imposto foram destinadas exclusivamente a hospitais públicos.

14.1. Essa isenção é total e aplicável às operações de aquisição dos materiais indicados nos dispositivos dos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000, conforme previsão do inciso II do artigo 2º do decreto em comento.

14.2. Conforme previsão do parágrafo único artigo 4º do Decreto 65.718/2021, a Secretaria da Fazenda e Planejamento divulgou a relação das fundações privadas de apoio a hospitais públicos que atendem aos requisitos e condições indicados no "caput" deste artigo, por meio da Portaria CAT 66/2021.

15. Relativamente à questão tratada no subitem 8.1, esclarecemos que apenas as entidades beneficentes e assistenciais hospitalares relacionadas no Anexo Único da Portaria CAT 42/2021 (nos percentuais ali indicados) e as fundações privadas de apoio a hospitais públicos relacionadas no Anexo Único da Portaria CAT 66/2021 podem se beneficiar das isenções dispostas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000, em suas aquisições, se cumpridos os requisitos dispostos na legislação.

15.1. Importante notar que nem os artigos do Anexo I do RICMS/2000 que instituem as isenções objeto desta consulta, nem o Decreto nº 65.718/2021, que regulamentou a aplicação de tais benefícios à luz das alterações trazidas pelos Decretos nº 65.254/2020 e 65.255/2020, estabeleceram qualquer vedação à aplicação de tais benefícios a operações interestaduais. Dessa forma, não há impedimento jurídico à inclusão de entidades beneficentes e assistenciais hospitalares situadas em outras Unidades da Federação no Anexo Único da Portaria CAT-42/2021, desde que observem o procedimento previsto para sua inclusão na relação enviada pela Secretaria da Saúde, ou de fundações privadas de apoio a hospitais públicos situadas em outras Unidades da Federação no Anexo Único da Portaria CAT 66/2021.

15.2. Com isso, responde-se negativamente ao questionamento contido no subitem 8.1.1.

16. Quanto à questão tratada no subitem 8.2, informamos que apenas após a publicação pela Secretaria da Fazenda e Planejamento da relação das entidades beneficentes e assistenciais hospitalares (com os respectivos percentuais de aplicação dos benefícios) e das fundações privadas de apoio a hospitais públicos, as organizações que delas constem farão jus aos benefícios . Nesse ponto, importante anotar que a Portaria CAT-42/2021, nos termos de seu artigo 3º, produziu efeitos a partir de 01/05/2021, enquanto a Portaria CAT-66/2021, também nos termos de seu artigo 3º, a partir do início de sua vigência, em 01/09/2021. Entretanto, cabe observar que, para entidades beneficentes e assistenciais hospitalares incluídas posteriormente no Anexo Único da Portaria CAT 42/2021, e para fundações privadas de apoio a hospitais públicos incluídas posteriormente no Anexo Único da Portaria CAT 66/2021, somente poderá ser aplicada a isenção, parcial ou total, da data em que vigorar sua inclusão no Anexo Único da respectiva Portaria a 31 de dezembro de 2021.

17. Quanto ao imposto eventualmente destacado a maior nos documentos fiscais emitidos no período em que o destinatário fez jus ao benefício, reproduzimos parcialmente o artigo 63 do RICMS/2000:

"Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):

(...)

V - do valor do imposto indevidamente pago, inclusive em caso de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, quando a restituição tiver sido requerida administrativamente e, por motivo a que o interessado não tiver dado causa, a decisão não tiver sido proferida no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data do respectivo pedido, observado o disposto nos §§ 1º a 3º;

(...)

VII - do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS", observado o disposto no § 4º;

(...)

§ 1º - Na hipótese do inciso V, a superveniente decisão contrária obrigará o contribuinte a efetuar o recolhimento da importância creditada, até 15 (quinze) dias contados da data da notificação, com atualização monetária e acréscimos legais, inclusive multa, mediante a utilização de guia de recolhimentos especiais.

§ 2º - O recurso interposto contra decisão que tiver negado a restituição não terá efeito suspensivo para o fim do parágrafo anterior.

§ 3º - Para efeito da atualização monetária prevista no § 1º, far-se-á:

1 - a conversão da importância creditada em quantidade determinada de Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, considerado o seu valor no último dia do período de apuração em que for constatada a falta de pagamento do imposto em razão do lançamento como crédito;

2 - a reconversão em moeda corrente, pelo valor daquela unidade fiscal na data do efetivo pagamento.

§ 4º - O crédito a que se refere o inciso VII somente poderá ser efetuado à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 202."

18. Conforme previsão do inciso VII do artigo 63 do RICMS/2000, o contribuinte poderá se creditar, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS. Nesse contexto, a Portaria CAT 83/1991 disciplina tanto os procedimentos para utilização, como crédito, independente de autorização, do imposto pago indevidamente, como acerca da restituição ou compensação desse pagamento indevido.

19. Quanto ao questionamento do subitem 8.3, cabe a transcrição de trecho do artigo 111 do Código Tributário Nacional (CTN) que importa para esta resposta:

"Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

(...)

II - outorga de isenção;

(...)".

20. Como se observa do inciso II do artigo 111 do CTN acima transcrito, não se admite interpretação extensiva ou analógica da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção.

20.1 Assim, essas isenções apenas se aplicam às operações de importação com medicamentos, equipamentos e insumos dispostos na legislação aqui tratada quando realizadas diretamente por entidades beneficentes e assistenciais hospitalares e fundações privadas de apoio a hospitais públicos (e não às importações realizadas por seus fornecedores), desde que observado o disposto no Decreto 65.718/2021 e nas Portarias CAT 42/2021 e 66/2021, sem prejuízo das demais disposições previstas na legislação.

21. Importante esclarecer, por fim, que a Resposta à Consulta indicada pela Consulente (subitem 7.1 supra) versa sobre matéria e dispositivo normativo distintos dos aplicáveis ao caso concreto em tela. Naquele precedente foi analisada a aplicação da isenção na importação de insumos agropecuários com destinação exclusiva a uso na agricultura, pecuária, apicultura, aquicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura, nos termos do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000. Note-se que nesse caso a legislação estabeleceu uma condição objetiva para fruição do benefício, qual seja, sua utilização como insumo agropecuário. Por seu turno, o benefício aplicável aos medicamentos, aqui analisado, requer o atendimento de uma condição subjetiva expressa, qual seja, o adquirente da mercadoria objeto da operação necessariamente seruma das entidades previstas no Decreto 65.718/2021 e indicadas no Anexo Único das Portarias CAT 42/2021 e 66/2021.

22. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidas as questões.

23. A presente resposta substitui a anterior - Resposta à Consulta nº 23898/2021, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.