RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23896/2021, de 22 de setembro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/09/2021

Relato

1. A Consulente, associação representativa em nível nacional dos fabricantes de soluções parentais de grande e pequeno volume, de concentrados de hemodiálise e de medicamentos injetáveis, apresenta questões levantadas por seus associados em relação ao Decreto n° 65.717/2021.

2. Cita os artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a Resposta à Consulta 22995/2021 e o artigo 152 da Constituição Federal - CF/1988.

3. Relata que os tratamentos para pacientes renais executados nas clínicas de hemodiálise podem ocorrer nas seguintes modalidades: (i) hemodiálise, (ii) diálise peritoneal, que pode ser realizada por meio de máquina cicladora (Diálise Peritoneal Automatizada - DPA), (iii) por fluxo de gravidade (Diálise Peritoneal Contínua - DPC) e (iv) Diálise Peritoneal Intermitente (DPI). Pontua que:

3.1. o termo "serviço de hemodiálise" foi utilizado de maneira genérica para indicar a principal atividade desenvolvida pelas clínicas dedicadas à realização de tais serviços, sem limitar o alcance da isenção aos produtos utilizados efetivamente nesse tipo de tratamento renal;

3.2. a maioria dos seus associados são clínicas que executam serviços de hemodiálise e de diálise sob a mesma Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, de forma que não existe segregação dos tratamentos promovidos por essas clínicas, com base no seu código da CNAE.

4. Expõe também que a relação das clínicas que prestam serviço de hemodiálise ao Sistema Único de Saúde - SUS, que fazem jus às isenções e o respectivo percentual do valor da operação ao qual se aplicam, a ser divulgada conforme previsto no § 3º do artigo 2º do Decreto 65.717/2021 (e ainda não publicada quando do protocolo da presente consulta), tenderia a restringir-se às clínicas localizadas no Estado de São Paulo. Argumenta que:

4.1 a eventual restrição do benefício às clínicas localizadas no Estado de São Paulo configuraria ofensa à isonomia tributária e, ainda, ao princípio da não diferenciação tributária, nos termos do artigo 152 da CF/1988;

4.2. seus associados terão dificuldade de adaptação de seus sistemas operacionais para controlar a aplicação correta das regras de fixação dos percentuais de isenção por clínica e a respectiva localização.

5. Prosseguindo, observa que maioria das clínicas que realizam hemodiálise não são contribuintes do ICMS e, pela própria estrutura física, não efetuam importações diretas dos produtos beneficiados pela isenção disposta nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000. Neste ponto:

5.1. cita a Resposta à Consulta 22995/2021, que considera que o termo "operações" utilizado nos dispositivos que versam sobre benefícios fiscais engloba o ICMS devido nas importações;

5.2. manifesta seu entendimento de que a isenção deveria ser aplicada nas importações dos produtos realizadas pelos seus associados e que posteriormente são destinados às clínicas;

5.3. pondera que, caso seus associados realizem as operações de importação dos produtos aqui analisados submetidas à tributação do ICMS, sendo as respectivas saídas sujeitas à isenção do ICMS, haverá um acúmulo de crédito do imposto.

6. Isso posto, indaga:

6.1. se é correto afirmar que a isenção do ICMS deverá ser aplicada nas operações destinadas às clínicas de hemodiálise relacionadas na listagem divulgada pela Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, nos percentuais nela referidos, para todos os produtos listados nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154 do Anexo I do RICMS/SP, independentemente da terapia empregada (hemodiálise, diálise peritoneal ou diálise aguda);

6.2. se a relação das clínicas divulgada pela Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo não englobar clínicas localizadas em outras Unidades da Federação, qual percentual de isenção do ICMS deverá ser aplicado em tais operações, a fim de preservar a isonomia tributária para que não haja ofensa ao artigo 152 da CF/1988;

6.3. se está correto o entendimento de que seus associados fazem jus à isenção do ICMS nas importações prevista nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000, considerando que o destino são as clínicas de hemodiálise, de forma que o objetivo de entregar produtos com desoneração tributária para tais clínicas seja aplicado em sua integralidade.

Interpretação

7. Inicialmente, reproduzimos o Decreto n° 65.717/2021 (que dispõe sobre a aplicação da isenção do ICMS nas operações destinadas a clínicas que prestam serviço de hemodiálise ao Sistema Único de Saúde - SUS):

"Artigo 1°- As isenções previstas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, aplicam-se, também, às operações destinadas a clínicas que prestam serviço de hemodiálise ao Sistema Único de Saúde - SUS, desde que observado o disposto neste decreto e sem prejuízo das demais disposições previstas na legislação.

Artigo 2º - A aplicação das isenções referidas no artigo 1º deste decreto, quando a operação for destinada a clínica que presta serviço de hemodiálise, será, total ou parcial, no percentual de atendimentos realizados a pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS.

§ 1º - Para a apuração do percentual de atendimentos previsto no "caput", serão considerados os atendimentos direcionados a pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS relativamente ao total de atendimentos realizados pela clínica no exercício de 2020.

§ 2º - A Secretaria da Saúde enviará, à Secretaria da Fazenda e Planejamento, relação das clínicas que prestam serviços de hemodiálise a pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS, indicando o CNPJ dos estabelecimentos e o percentual de atendimento a que se refere o § 1º deste decreto.

§ 3º - A Secretaria da Fazenda e Planejamento divulgará a relação dos estabelecimentos das clínicas que fazem jus às isenções, bem como o percentual do valor da operação ao qual se aplicam.

Artigo 3º - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeito de 1º de agosto de 2021 até 31 de dezembro de 2021.".

8. Reproduzimos, também, trecho da Portaria CAT 45/2021, que divulga a relação de clínicas que prestam serviço de hemodiálise ao Sistema Único de Saúde - SUS e que fazem jus às isenções de que trata o Decreto nº 65.717, de 21 de maio de 2021:

"Artigo 1º - As clínicas que prestam serviço de hemodiálise ao Sistema Único de Saúde - SUS e que fazem jus às isenções de que trata o Decreto nº 65.717, de 21 de maio de 2021, são as indicadas no Anexo Único desta portaria, conforme relação apresentada pela Secretaria da Saúde, aplicando-se a isenção nos percentuais indicados.".

Artigo 2º - Esta portaria entra em vigor em 1º de agosto de 2021, produzindo efeitos até 31 de dezembro de 2021.

(...)"

9. Observa-se que o artigo 1º do Decreto n° 65.717/2021 estabelece que as isenções previstas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000, são aplicáveis às operações destinadas a clínicas que prestam serviço de hemodiálise ao SUS.

9.1. O "caput" do artigo 2º do referido decreto prevê que a isenção poderá ser total ou parcial, dependendo da proporção de atendimentos que a clínica prestou aos pacientes do SUS.

9.2. O § 3º prescreve que a Secretaria da Fazenda e Planejamento publicará a relação dos estabelecimentos das clínicas que farão jus ao benefício da isenção, total ou parcial, e o respectivo percentual.

9.3. A relação das clínicas que fazem jus à isenção prevista no artigo 1º do Decreto n° 65.717/2021 encontra-se no Anexo Único da Portaria CAT 45/2021.

9.4. O Decreto n° 65.717/2021 produzirá efeitos de 1º de agosto de 2021 até 31 de dezembro de 2021.

10. Desse modo, se a clínica que presta serviços de hemodiálise a pacientes do Sistema Único de Saúde - SUS constar da relação do Anexo Único da Portaria CAT 45/2021, por seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e nome do estabelecimento, poderá ser aplicada a isenção, parcial ou total, nos percentuais indicados no mencionado anexo, às operações com os produtos de que tratam os artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000, quando destinados à aludida clínica, da data em que vigorar sua inclusão no Anexo Único da Portaria CAT 45/2021a 31 de dezembro de 2021, desde que cumpridos os requisitos ali previstos, não havendo restrição à modalidade de tratamento de hemodiálise (questão do subitem 6.1).

11. Relativamente à questão tratada no subitem 6.2, reiteramos que apenas as clínicas relacionadas no Anexo Único da Portaria CAT 45/2021 podem se beneficiar das isenções dispostas nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, todos do Anexo I do RICMS/2000, em suas aquisições, se cumpridos os requisitos dispostos na legislação.

11.1. Todavia, importante notar que nem os artigos do Anexo I do RICMS/2000 que instituem as isenções objeto desta consulta, nem o Decreto nº 65.717/2021, que regulamentou a aplicação de tais benefícios à luz das alterações trazidas pelos Decretos nº 65.254/2020 e 65.255/2020, estabeleceram qualquer vedação à aplicação de tais benefícios a operações interestaduais. Dessa forma, não há impedimento jurídico à inclusão de clínicas de hemodiálise situadas em outras Unidades da Federação na Portaria CAT-45/2021, desde que observem o procedimento previsto para sua inclusão na relação enviada pela Secretaria da Saúde.

12. Quanto ao questionamento do subitem 6.3, cabe a transcrição de trecho do artigo 111 do Código Tributário Nacional (CTN) que importa para esta resposta:

"Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

(...)

II - outorga de isenção;

(...)".

13. Como se observa do inciso II do artigo 111 do CTN acima transcrito, não se admite interpretação extensiva ou analógica da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção.

13.1 Assim, essas isenções apenas se aplicam às operações de importação com medicamentos, equipamentos e insumos dispostos na legislação aqui tratada quando realizadas diretamente por clínicas que prestam serviço de hemodiálise ao Sistema Único de Saúde - SUS (e não às importações realizadas por seus fornecedores), desde que observado o disposto no Decreto 65.717/2021 e na Portaria CAT 45/2021, sem prejuízo das demais disposições previstas na legislação.

14. Importante esclarecer, por fim, que a Resposta à Consulta indicada pela Consulente (subitem 5.1 supra) versa sobre matéria e dispositivo normativo distintos dos aplicáveis ao caso concreto em tela. Naquele precedente foi analisada a aplicação da isenção na importação de insumos agropecuários com destinação exclusiva a uso na agricultura, pecuária, apicultura, aquicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura, nos termos do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000. Note-se que nesse caso a legislação estabeleceu uma condição objetiva para fruição do benefício, qual seja, sua utilização como insumo agropecuário. Por seu turno, o benefício aplicável aos medicamentos, aqui analisado, requer o atendimento de uma condição subjetiva expressa, qual seja, o adquirente da mercadoria objeto da operação necessariamente seruma das entidades previstas no Decreto 65.717/2021 e indicadas no Anexo Único da Portaria CAT 45/2021.

15. Com esses esclarecimentos, julgamos respondidas as questões apresentadas.