Resposta à Consulta nº 23.880, de 16/11/2021

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23880/2021, de 16 de novembro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/11/2021

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade principal a "Fabricação de equipamentos e acessórios para segurança pessoal e profissional" (CNAE 32.92-2/02), apresenta sucinta consulta sobre como proceder na operação de troca de produto defeituoso em garantia para seu cliente.

2. Informa comercializar as mantas balísticas para empresas blindadoras e de assistência técnica. Menciona que determinado cliente, contribuinte do imposto, apontou defeito nos produtos adquiridos na data de 17/09/2020 e de 28/01/2021, solicitando a troca desses, os quais se encontram no prazo de garantia que é dado pela Consulente (5 anos).

3. Expõem que, no seu entendimento, o cliente da Consulente deveria emitir uma Nota Fiscal de remessa de troca, utilizando o CFOP 5.949 ("outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado"), conforme a Nota Fiscal de compra, com o destaque do imposto e a Consulente, por sua vez, realiza a troca e emite a Nota Fiscal de retorno como o mesmo CFOP 5.949 e os mesmos dados.

4. Porém, aponta que seu cliente, com base na Portaria CAT-92/2001 e no artigo 127 do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, alega que na remessa dessa mercadoria não deve haver o destaque do ICMS, bem como deve constar como base de cálculo 10% do valor da mercadoria nova, devendo a Consulente emitir nova Nota Fiscal de venda e realizar o recolhimento novamente do ICMS.

5. Diante do exposto, questiona como proceder na situação relatada e o embasamento legal pertinente.

Interpretação

6. De início, tendo em vista as poucas informações acerca da situação de fato apresentada, adota-se como premissas que (i) as operações envolvendo as mantas balísticas não estão sujeitas ao regime de substituição tributária; (ii) o cliente da Consulente não é estabelecimento fabricante nem concessionária de veículos; (iii) o cliente da Consulente é contribuinte do imposto e age em seu próprio nome, ou seja, ele é o adquirente da mercadoria defeituosa, (iv) a mercadoria está no estoque do cliente da Consulente, ou seja, ainda não foi utilizada na prestação de serviço realizada pelo cliente e (v) que a operação ocorre dentro do Estado de São Paulo.

6.1. Caso essas premissas não sejam verificadas, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

7. Além disso, pelo fato de a Consulente realizar a comercialização para empresas blindadoras e de assistência técnica, conforme disposto nas informações trazidas, infere-se que não há nenhuma relação comercial entre a Consulente (fabricante de manta) e montadoras ou concessionárias de veículos.

8. Portanto, a Consulente não efetua a substituição da manta balística a ordem da montadora, nem como se fosse uma assistência técnica, mas sim como fabricante do produto diretamente a seu cliente, o que afasta tanto a disciplina da Portaria CAT-92/2001 quando do Anexo XII do RICMS/2000 e do artigo 402 e seguintes do mesmo Regulamento, ao caso em tela.

8.1. Ademais, dado que, como foi depreendido do relato, as mercadorias a serem devolvidas não foram ainda alienadas ou aplicadas em serviço para consumidores finais, essa situação também afasta a aplicação da Portaria CAT-92/2001, ainda que, quem esteja devolvendo o produto seja estabelecimento de assistência técnica.

9. Desse modo, do que foi possível inferir do relato da Consulente, e dadas as premissas constantes do item 6 precedente, a remessa das mercadorias defeituosas para a Consulente deve ser considerada como uma operação de devolução, tendo por objetivo anular todos os efeitos (não só tributários) da operação anterior (alienação das mercadorias pela Consulente a seus clientes que estão agora procedente a devolução).

10. Com efeito, registre-se que, conforme conceitua o inciso IV do artigo 4º do RICMS/2000, essa é a operação que tem por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior. Assim, a Nota Fiscal relativa à devolução deve reproduzir todos os elementos constantes da Nota Fiscal anteriormente emitida pelo fornecedor, tendo de haver, portanto, o retorno da mercadoria devolvida ao estabelecimento remetente original.

10.1. Nesse sentido, na operação de devolução ou retorno, total ou parcial, de mercadoria ou bem, aplicar-se-ão a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constantes no documento fiscal que acobertou a operação original da qual resultou a saída da mercadoria ou do bem. Todavia, o cliente da Consulente poderá creditar-se do imposto incidente na operação anterior, isso é, do imposto debitado por ocasião da remessa originária.

11. Por sua vez, a remessa, em virtude de garantia, de novo produto (manta balística) ao seu cliente em substituição àquele com defeito permanente que foi ou será devolvido pelo cliente, configura nova operação de saída de mercadoria normalmente sujeita ao imposto, nos termos do artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000 - ou seja, configura nova operação de circulação de mercadoria e não tem relação com a operação original.

11.1. Nesse ponto, destaca-se que eventual garantia legal ou contratual fornecida pela Consulente aos seus clientes é matéria de direito privado e o contrato que ampara essa relação é mera convenção entre as partes, sendo que o fato de a Consulente arcar com os custos da substituição não interfere na incidência do ICMS na saída dessas mercadorias que serão utilizadas em substituição. Recorda-se que, nos termos do § 4º do referido artigo 2º do RICMS/2000, é irrelevante para a caracterização do fato gerador a natureza jurídica das operações de que resultem as situações previstas naquele artigo.

12. Diante disso, a Consulente deve emitir Nota Fiscal, destacando normalmente o ICMS incidente, utilizando o CFOP 5.101 ("venda de produção do estabelecimento") tendo em vista que é a fabricante da mercadoria. Nesse ponto, recorda-se que, nos termos do artigo 37, inciso I, do RICMS/2000, a base de cálculo do ICMS na saída de mercadoria a qualquer título é o valor da operação e, em sua ausência ou na impossibilidade de sua mensuração, o artigo 38 do RICMS/2000 determina os critérios de definição da referida base de cálculo.

13. Por fim, é importante registrar que os procedimentos tratados nesta resposta são baseados no entendimento deste órgão consultivo em relação à aplicação da legislação tributária do Estado de São Paulo. Desta forma, em relação às operações envolvendo outra unidade da federação, recomenda-se à Consulente realizar consulta junto ao fisco correspondente sobre a possibilidade de adotar os procedimentos descritos, tendo em vista não existir qualquer acordo específico para admitir a extraterritorialidade da legislação paulista em tela.

14. Pelo exposto, consideram-se respondidas as indagações apresentadas pela Consulente.