RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23831/2021, de 05 de agosto de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 06/08/2021

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a "Fabricação de intermediários para fertilizantes" (CNAE 20.12-6/00), apresenta consulta sobre a possibilidade de estabelecimento não constituído como armazém-geral armazenar mercadorias de terceiros na hipótese desse possuir produtos idênticos aos que serão depositados pela Consulente.

2. Informa que, no processo produtivo que realiza para a fabricação de seus fertilizantes, ocorre uma reação química na qual resulta no gesso, um coproduto, visto se tratar de mercadoria secundária gerada durante seu processo produtivo que pode ser comercializado.

3. Todavia, em virtude do impacto causado pelo grande volume desse coproduto, a Consulente vem estudando diversos meios de reutilização do resíduo através da comercialização e, em virtude da restrição de espaço físico e do grande volume de produção operacional, entre outras dificuldades, pretende depositar o mencionado produto em estabelecimento de terceiro contribuinte do ICMS, o qual está localizado também no Estado de São Paulo e exerce, entre outras atividades secundárias, a de "depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda móveis" (CNAE nº 5211-7/99).

4. Acrescenta, também, que planeja realizar a venda desse produto e que a saída ocorra diretamente do depositário ao destinatário final por questões logísticas e até econômicas, pois o retorno físico da mercadoria ao estabelecimento da Consulente resultaria num aumento considerável do valor do frete podendo inclusive inviabilizar a operação.

5. Aponta alguns dispositivos que geram as dúvidas, inclusive mencionado artigos relacionados às operações que envolvem armazéns-gerais.

6. Posteriormente, expõe seu entendimento no sentido de que embora apesar da ausência de previsão expressa na legislação tributária, não existe óbice para que empresa e/ou estabelecimento não constituído como armazém geral exerça a atividade de armazenagem de produtos de terceiros, sendo a única limitação relacionada à adoção dos procedimentos previstos nos incisos I e III do artigo 7º da Parte Geral e nos artigos 6º a 20 do Anexo VII do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

7. Entende, também, que os produtos de terceiros podem ser armazenados em conjunto com produtos idênticos pertencentes à própria empresa armazenadora, desde que seja possível comprovar a quantidade pertencente a cada empresa e que a empresa armazenadora poderá comercializar produtos análogos aos que armazena, ao passo que aos armazéns gerais é vedado exercer o comércio de mercadorias idênticas às que se propõem a receber em depósito, conforme dispõe o § 4º do artigo 8º do Decreto nº 1.102/1903.

8. Além disso, que também poderá proceder inclusive com a saída do produto diretamente do depósito ao destinatário final adquirente da mercadoria que comprará o material da Consulente levando em consideração o fato do depósito ser mais próximo de seu estabelecimento, isso por razões logísticas que não justificariam o retorno físico da mercadoria ao estabelecimento da Consulente para que então fosse remetido ao terceiro. Para isso, em relação a emissão de documentos fiscais na venda dos produtos depositados, entende que serão aplicadas por analogia as disposições pertinentes aos armazéns gerais, o que no presente caso consiste nos documentos fiscais da operação de venda à ordem sendo que o estabelecimento depositário emitirá a Nota Fiscal de retorno simbólico para a Consulente, que como depositante emitirá a Nota Fiscal de venda para o adquirente (terceiro), indicando que o produto sairá do depósito.

9. Transcreve Resposta à Consulta emitida por essa Consultoria Tributária na qual alega que há o posicionamento favorável tanto ao exercício da atividade de armazenagem de produtos de terceiros por empresas e estabelecimentos não constituídos como armazém geral como da possibilidade da saída do produto depositado em terceiros, diretamente ao destinatário final (cliente da Consulente) sem que essa mercadoria retorne fisicamente ao estabelecimento depositante, mesmo não sendo o depositário um armazém geral.

10. Diante de todo o exposto, questiona:

10.1. É correto afirmar que uma empresa e/ou estabelecimento não constituído como armazém geral pode armazenar mercadorias de terceiros?

10.2. Caso a resposta acima seja afirmativa, é correto afirmar que os produtos de terceiros podem ser armazenados em conjunto com produtos idênticos pertencentes à própria empresa armazenadora, desde que seja possível comprovar a quantidade pertencente a cada empresa através de controles?

10.3. É correto afirmar que uma empresa e/ou estabelecimento não constituído como armazém geral poderá dar saída dos produtos depositados diretamente a um terceiro sem que a mercadoria retorne fisicamente ao estabelecimento da depositante?

10.4. Caso a resposta acima seja afirmativa, poderá a Consulente proceder da seguinte forma: (i) na saída da mercadoria depositada, diretamente para o destinatário final (cliente da Consulente), o estabelecimento depositário paulista deve emitir Nota Fiscal de "Retorno Simbólico de Mercadoria", tendo como destinatária a Consulente (estabelecimento depositante), com o respectivo destaque do ICMS quando devido, e com o CFOP 5.949; (ii) Além disso, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal ao destinatário final a título de venda, também com destaque do imposto quando devido (calculado sobre o valor da venda) e CFOP 5.105 ou CFOP 6.105, que acompanhará o transporte das mercadorias juntamente com o CT-e emitido pela empresa responsável pelo transporte, mencionando em dados adicionais que a mercadoria sairá diretamente do depósito. O depósito não emitirá Nota Fiscal para entrega da mercadoria ao cliente da Consulente, a mercadoria será acompanhada pela Nota Fiscal de venda por ela emitida?

10.5. Caso não esteja correta a forma de emissão, como as Notas Fiscais poderão ser emitidas?

Interpretação

11. Preliminarmente, destaca-se que a Consulente não deixa totalmente claro sobre qual modalidade de depósito que o estabelecimento depositário pretende operar. No entanto, pelo relato apresentado, parte-se da premissa que o estabelecimento depositário parceiro pretende operar sob a modalidade genérica de depósito para terceiros (modalidade esta sujeita às regras gerais do ICMS) e não sob a modalidade de operador logístico (modalidade sujeita ao regime da Portaria CAT-31/2019) ou tampouco sob a modalidade de armazém geral (disciplinado pelo Decreto Federal nº 1.102, de 21-11-1903 e sujeito ao tratamento tributário dos incisos I e III do artigo 7º e do Anexo VII, ambos do RICMS/2000).

12. Nesse ponto, salienta-se que, ainda que o estabelecimento depositário não esteja constituído como operador logístico, nos termos da Portaria CAT-31/2019, ou como armazém geral, nos termos do Decreto Federal nº 1.102, de 21-11-1903, isso não o impede de receber para depósito mercadorias de outro contribuinte. No entanto, a saída para depósito em estabelecimento de terceiro bem como o respectivo retorno ao estabelecimento depositante, ou ainda a saída para outro estabelecimento por conta e ordem do depositante, são hipóteses de incidência do ICMS (RICMS/2000, artigos 1º, I, e 2º, I) e devem se sujeitar às regras gerais do imposto, observado os termos da legislação vigente.

13. Contudo, nos casos em que o estabelecimento depositante também possua em seu estabelecimento mercadoria idêntica a que será depositada pela Consulente, a princípio, seria necessário individualizar as mercadorias próprias daquelas depositadas para terceiros.

13.1. Assim, considerando a situação específica em que a Consulente pretende depositar mercadoria cuja natureza do produto é exatamente a mesma da existente do estabelecimento depositário, esse deverá mensurar perfeitamente a quantidade que lhe pertence e aquela de propriedade de terceiros, no caso, da Consulente.

13.2. Além disso, deverá, para cada tipo de armazenagem (própria e a de terceiros), manter escriturações distintas de forma que possa perfeitamente caracterizar e individualizar as obrigações tributárias referentes a cada uma dessas atividades. Desse modo, o estabelecimento depositário deverá ser capaz de demonstrar à eventual fiscalização externa, qual o estoque próprio, e o estoque de terceiros.

14. Ressalte-se, também, que, considerando que no caso narrado os estabelecimentos depositante e depositário situam no Estado de São Paulo, esta Consultoria Tributária tem o entendimento de que o estabelecimento depositário, embora não constituído como armazém-geral, poderá realizar a saída dos produtos depositados diretamente a um terceiro, por conta e ordem do estabelecimento depositante (Consulente), sem a necessidade de que a mercadoria retorne fisicamente a este estabelecimento.

14.1. Assim, com relação à documentação que acoberta a remessa das mercadorias depositadas temos que:

14.2. Na saída da mercadoria depositada, diretamente para o destinatário final (cliente da Consulente), o estabelecimento depositário paulista deve emitir Nota Fiscal de "Retorno Simbólico de Mercadoria", tendo como destinatária a Consulente (estabelecimento depositante), com o respectivo destaque do ICMS e com o CFOP 5.907 ("Retorno simbólico de mercadoria depositada em depósito fechado ou armazém geral). Além disso, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal ao destinatário final, também com destaque do imposto quando devido (calculado sobre o valor da venda) e CFOP 5.105/6.105 ("Venda de produção do estabelecimento, que não deva por ele transitar"), que acompanhará o transporte das mercadorias juntamente com o CT-e emitido pela empresa responsável pelo transporte, em face da depositante vendedora.

14.3. Caso ocorra saída da mercadoria depositada em retorno ao estabelecimento do depositante (Consulente), o estabelecimento depositário deverá emitir a correspondente Nota Fiscal com o destaque do ICMS e com o CFOP 5.906 ("Retorno de mercadoria depositada em depósito fechado ou armazém geral").

15. Realizados estes esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.