RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23736/2021, de 24 de agosto de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/08/2021

Relato

1. A Consulente, localizada no Estado da Bahia, relata que exerce atividade econômica enquadrada na CNAE 47.71-7-02 ("comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas").

2. Informa que não vende mercadorias sujeitas à incidência do ICMS e que atua exclusivamente na manipulação de fórmulas (atividade compreendida no subitem 4.07 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003).

3. Afirma que adquire insumos de fornecedores paulistas e que, por ser destinatária e consumidora final de tais insumos, não contribuinte do ICMS, cabe aos remetentes (fornecedores paulistas) recolher o ICMS referente ao diferencial de alíquotas (DIFAL), conforme alínea "b" do inciso VIII do artigo 155 da Constituição Federal.

4. Menciona, ainda, que o artigo 2º da Lei de ICMS do Estado da Bahia (Lei Estadual 7.014/1996) espelha tal dispositivo constitucional.

5. Em prosseguimento, relata que, embora tenha intenção de cancelar sua inscrição estadual na Bahia, os fornecedores paulistas insistem pela manutenção da inscrição, aparentemente sem respaldo legal.

6. Diante do exposto, indaga:

6.1. se deve ser considerada como não contribuinte para efeito de tributação do ICMS e se poderá cancelar sua inscrição estadual;

6.2. se existe algum dispositivo normativo paulista que obrigue a Consulente, que atua exclusivamente com manipulação de fórmulas, a manter inscrição estadual;

6.3. se, uma vez cancelada a sua inscrição estadual, o fornecedor dos insumos, ao realizar operações de venda e emitir as respectivas Notas Fiscais, deverá considerá-la como consumidora final não contribuinte e recolher totalmente o ICMS devido;

6.4. se o fornecedor dos insumos poderá consignar, na Nota Fiscal de sua emissão, a inscrição estadual da Consulente, após sua respectiva baixa;

6.5. se o diferencial de alíquotas, previsto pela Emenda Constitucional 87/2015, deverá ser recolhido pela empresa vendedora dos insumos, nos termos da cláusula sexta do Convênio ICMS 93/2015.

Interpretação

7. Inicialmente, no que diz respeito ao DIFAL previsto na Emenda Constitucional 87/2015, transcrevemos parcialmente o artigo 155 da Constituição Federal e o Convênio ICMS 93/2015:

Constituição Federal

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

(...)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

(...)"

Convênio ICMS 93/2015

"Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";

(...)

Cláusula quarta. O recolhimento do imposto a que se refere a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda deve ser efetuado por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da unidade federada de destino, por ocasião da saída do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou prestação.

(...)

Cláusula quinta. A critério da unidade federada de destino e conforme dispuser a sua legislação tributária, pode ser exigida ou concedida ao contribuinte localizado na unidade federada de origem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 1º O número de inscrição a que se refere esta cláusula deve ser aposto em todos os documentos dirigidos à unidade federada de destino, inclusive nos respectivos documentos de arrecadação.

§ 2º O contribuinte inscrito nos termos desta cláusula deve recolher o imposto previsto na alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda até o décimo quinto dia do mês subsequente à saída do bem ou ao início da prestação de serviço.

§ 3º A inadimplência do contribuinte inscrito em relação ao imposto a que se refere a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda ou a irregularidade de sua inscrição estadual ou distrital faculta à unidade federada de destino exigir que o imposto seja recolhido na forma da cláusula quarta.

§ 4º Fica dispensado de nova inscrição estadual ou distrital o contribuinte já inscrito na condição de substituto tributário na unidade federada de destino.

§ 5º Na hipótese prevista no § 4º o contribuinte deve recolher o imposto previsto na alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda no prazo previsto no respectivo convênio ou protocolo que dispõe sobre a substituição tributária.

Cláusula sexta. O contribuinte do imposto de que trata a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.

(...)"

8. Da legislação transcrita acima, extrai-se que, após a Emenda Constitucional 87/2015, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo responsável pelo recolhimento o remetente, quando o destinatário for não contribuinte do ICMS (incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal).

9. Conforme se verifica da análise da cláusula segunda em conjunto com a cláusula sexta do Convênio ICMS 93/2015, deve ser observada a legislação do Estado destinatário da mercadoria para o recolhimento do diferencial de alíquotas ali previsto; sendo assim, deve prevalecer o entendimento do Estado de destino acerca do tema.

10. Registre-se que, pela prática, causa-nos estranheza que farmácias de manipulação exerçam apenas a atividade de preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, tributada pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. É comum constatar que, paralelamente a essa atividade, também vendam fórmulas prontas, cosméticos naturais, medicamentos homeopáticos, etc. Nessa hipótese, mesmo que tais produtos sejam comercializados em pequena escala, a farmácia é contribuinte do ICMS.

11. De todo modo, considerando que a inscrição estadual que a Consulente pretende cancelar foi concedida pelo Estado da Bahia, tal questão deve ser apreciada pelo fisco baiano, o qual detém competência para tanto.

12. De nossa parte, em resposta à indagação da Consulente, apenas cabe salientar que não existe dispositivo normativo paulista que obrigue empresa de outro Estado, que atua exclusivamente com manipulação de fórmulas (farmácia de manipulação), a manter inscrição estadual.

13. Por fim, uma vez baixada tal inscrição estadual, os fornecedores de insumos, ao realizar operações de vendas para a Consulente, deverão considerá-la como consumidora final não contribuinte, não podendo fazer menção à inscrição estadual baixada nas Notas Fiscais por eles emitidas.