RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23677/2021, de 24 de junho de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/06/2021

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é a fabricação de fios, cabos e condutores elétricos isolados (CNAE 27.33-3/00), informa que importa, de forma direta, fios e cabos, classificados no código 8544.60.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e os revende a adquirentes localizados em outros Estados.

2. Menciona que, atualmente, o desembaraço aduaneiro ocorre no Porto de Santos, ocorrendo posteriormente a remessa física ao seu estabelecimento localizado em município paulista para posterior revenda em território nacional. Em razão da complexidade envolvendo a logística das bobinas e a dificuldade para colocá-las e retirá-las dos respectivos meios de transporte, tais mercadorias aguardam os registros contábeis e fiscais no estabelecimento da Consulente, a fim de garantir o direito ao crédito de ICMS, para, então, seguir para o adquirente.

3. Justifica que, por essas razões, pretende alterar a sua operação, com o objetivo de otimizar tempo e custos, encaminhando as mercadorias importadas diretamente aos adquirentes, situados em São Paulo ou em outros Estados, sem que estas mercadorias transitem pelo seu estabelecimento localizado em território paulista.

4. Após, alega que é, atualmente, responsável pela ocorrência de dois fatos geradores distintos dentro do território paulista, quais sejam: (i) o momento em que ocorre o desembaraço aduaneiro e, também, (ii) o momento em que efetua a saída da mercadoria importada para o estabelecimento do adquirente/cliente, dentro do mesmo Estado ou em outra unidade da Federação.

5. Entende que, da alínea "c" do inciso I do artigo 11 e do inciso IV do artigo 12 da Lei Complementar nº 87/1996, não restam dúvidas de que a revenda das mercadorias importadas a adquirentes em território nacional será considerada fato gerador do ICMS no Estado de São Paulo, ainda que as mercadorias importadas não ingressem fisicamente no local do seu estabelecimento. No entanto, a alínea "d" do inciso I do artigo 11 da mesma lei determina como sendo o local da operação o estabelecimento onde ocorrer a entrada física.

6. Nesse ponto, expõe entendimento do STF:

"Além disso, o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 665.134, fixou a tese de Repercussão Geral (tema 520) de que "o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio".

Na ocasião, o Ministro Relator Edson Fachin entendeu que "destinatário final é aquele "que dá causa à ocorrência da circulação da mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio". E, neste contexto, ressaltou o Relator que, para definir o estabelecimento sujeito passivo do ICMS, devem ser compreendidas, além das entradas físicas, as entradas simbólicas das mercadorias importadas, desde que haja efetivo negócio jurídico."

7. Conclui que o único critério possível para a fixação do local da importação da mercadoria deve considerar o local do estabelecimento ou do domicílio do importador, por se tratar do único "destinatário" da mercadoria identificado na documentação de importação. Nessa linha, transcreve trechos da Resposta à Consulta 4125/2014.

8. Ainda discorre sobre o direito ao creditamento do ICMS incidente na operação de importação, com fundamento no princípio constitucional da não cumulatividade, expondo entendimento de que se houve pagamento do ICMS, e se o contribuinte comprova que arcou com esse ônus, ele tem tal direito assegurado, referente ao imposto devido pela importação, ainda que a entrada no estabelecimento seja simbólica.

9. Por fim, faz os seguintes questionamentos:

9.1. O ICMS relativo à operação de importação é devido ao Estado em que se encontra o primeiro destinatário jurídico das mercadorias importadas, independentemente de qualquer ingresso físico em seu estabelecimento?

9.2. Há incidência do ICMS na operação de revenda das mercadorias importadas pela Consulente a adquirentes localizados no território nacional?

9.3. Qual o procedimento que deve ser adotado pela Consulente para fins de emissão de Notas Fiscais de entrada e saída em relação às operações de revenda das mercadorias por ela importadas?

9.4. Qual deve ser o procedimento adotado pela Consulente para, na hipótese de ser devido o ICMS tal como proposto acima, para fins de creditamento dos valores recolhidos em ambas as operações de importação e de revenda das mercadorias tendo em vista o princípio da não-cumulatividade?

Interpretação

10. Com base no relato apresentado pela Consulente, entendemos que a situação fática de que trata a presente consulta envolve uma importação direta por ela realizada, ou seja, a modalidade em que o adquirente da mercadoria é o responsável direto pela importação. Nesta hipótese, o adquirente busca o produto no exterior, realiza a negociação e a operação mercantil sem intermediação e efetua, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro. Assim, o adquirente - no caso, a Consulente - coincide com o importador.

11. Dessa forma, ressalte-se que, no caso sob análise - importação direta e posterior venda a clientes localizados neste ou em outros Estados - ocorrem duas operações: a importação e a saída interestadual da mercadoria nacionalizada.

12. Posto isso, vale transcrever a Resposta à Consulta 4.125/2014 citada pela Consulente, que, a nosso ver, abordou a mesma situação fática aqui relatada:

"3. [...] Portanto, fica claro que na situação relatada, que o desembaraço aduaneiro se dá no Estado de São Paulo e trata-se de importação direta (por conta própria e risco da Consulente) e não de mera "importação por conta e ordem de terceiro". Também a consulta, conforme o relato no item 1, parte do pressuposto de que a mercadoria (partes de coluna de destilação ou de retificação destinadas a empresas petrolíferas) pelo porte e condições logísticas não poderá adentrar fisicamente no estabelecimento importador em São Paulo.

3.1. Dessa forma, entendemos que na situação de fato objeto da presente Consulta ocorrerão dois fatos geradores distintos em território paulista, ambos sujeitos à incidência do ICMS no âmbito do Estado de São Paulo, caracterizando-se, assim, o Estado de São Paulo como o sujeito ativo e o estabelecimento paulista da Consulente como o sujeito passivo das obrigações tributárias decorrentes das operações relatadas.

4. Com efeito, nos diversos incisos do artigo 12 da Lei Complementar 87/96 encontramos os eventos que apontam para o aspecto temporal da hipótese de incidência do ICMS. Assim, na importação, considera-se ocorrido o fato gerador no momento "do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior" (inciso IX), quando, então, o importador assume sua plena titularidade.

5. Ao remeter a mercadoria ao seu cliente já a partir do local do seu desembaraço, a Consulente estará aperfeiçoando um segundo fato gerador, resultante da revenda, ainda que o bem não ingresse fisicamente no seu estabelecimento. É o que se acha expresso no inciso IV do mencionado artigo 12:

"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

IV - da transmissão da propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;

(...)"

6. Portanto, temos que o fato gerador decorrente da revenda aperfeiçoa-se no território deste Estado, mais precisamente, no estabelecimento transmitente da propriedade da mercadoria importada, e sem que ali ocorra o ingresso físico da mercadoria. Tal fato resulta do aperfeiçoamento de sua entrada simbólica, nos termos do citado dispositivo da lei complementar.

7. No que se refere ao "local da operação", dispõe o artigo 11 da Lei Complementar 87/96:

"Art. 11 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:

(...)

c) o do estabelecimento que transfira a propriedade ou título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado;

d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;

(...)"

8. Nessas condições, para a definição do "local da operação" dentre as hipóteses relacionadas, é necessário afastar a da alínea "d", que aponta para o estabelecimento onde ocorre a entrada física, haja vista que, por força do expresso no citado artigo 12, tal hipótese não se evidencia no presente caso.

9. Pelo mesmo fundamento, e analisando ambas as normas de forma integrada, resta-nos indicar como local da operação, "in casu", o da hipótese expressa na alínea "c" do inciso I, que aponta para o estabelecimento que, tendo transferido a propriedade de mercadoria que por ele não tenha transitado, procedeu à chamada entrada simbólica.

10. Conclui-se, desse modo, que, nas operações ocorridas neste Estado, de importação seguida de revenda da mercadoria para adquirente deste ou de outro Estado, sem que ocorra o seu ingresso físico no estabelecimento do importador, aqui são aperfeiçoados dois fatos geradores: o desembaraço aduaneiro da mercadoria, com sua entrada simbólica naquele estabelecimento, para, em seguida, ensejar sua saída ficta, em operação interna ou interestadual, iniciada na repartição alfandegária.

11. Por oportuno, lembramos que o RICMS/2000 prevê que:

11.1. se considera saída do estabelecimento do importador a mercadoria saída de repartição aduaneira com destino a estabelecimento diverso daquele que a tiver importado (inciso IV do artigo 3º);

[...]

12. Relativamente ao crédito do ICMS incidente na importação, esclarecemos que o estabelecimento paulista da Consulente, respeitados os artigos 61 e seguintes do RICMS/2000, poderá creditar-se do imposto, desde que tenha comprovante de que o recolhimento foi feito a favor do Estado de São Paulo, para compensação com as subsequentes operações de venda.

12.1. Isso porque conforme previsto no artigo 115, I, alínea "a", do mesmo Regulamento, o ICMS devido pela importação de mercadoria ou bem do exterior, deve ser recolhido, por meio de guia de recolhimento, até o momento do desembaraço aduaneiro (exceto em relação aos contribuintes inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS detentores de regime especial e desde que o desembaraço ocorra em território paulista).

13. Quanto aos documentos fiscais a serem emitidos, tendo em vista a ocorrência de dois fatos geradores (importação e revenda) no território deste Estado de São Paulo, informamos que devem ser emitidos os seguintes documentos fiscais:

a) um por ocasião da entrada das mercadorias importadas, ainda que simbólica, no estabelecimento paulista da Consulente (artigo 136, I, "f", do RICMS/2000), utilizando o CFOP 3.102 (entrada de mercadoria importada a ser comercializada);

b) outro no momento da venda dessas mercadorias, já nacionalizadas, que serão remetidas aos estabelecimentos adquirentes, clientes da Consulente, situados neste ou em outros Estados, decorrente de uma nova operação relativa à sua circulação, de natureza interna ou interestadual, caracterizada pela sua saída subsequente, ainda que simbólica, promovida pelo estabelecimento paulista da Consulente (artigo 125, alínea "a" do inciso III, do RICMS/2000), devendo ser utilizado o CFOP 5.106/6.106 (saída interna ou interestadual, conforme o caso) - venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, que não deva por ele transitar (classificam-se neste código as vendas de mercadorias importadas, cuja saída ocorra do recinto alfandegado ou da repartição alfandegária onde se processou o desembaraço aduaneiro, com destino ao estabelecimento do comprador, sem transitar pelo estabelecimento do importador).

[...]" (grifo nosso)

13. Note-se que, neste caso, partiu-se da premissa de que a mercadoria não foi remetida ao estabelecimento contribuinte meramente por questões de logística, devendo, portanto, nestas hipóteses, ser demonstrado pelo contribuinte sua real intenção no negócio praticado bem como os motivos pelos quais não ocorreu a entrada física da mercadoria em seu estabelecimento.

14. Assim, considerando todos esses aspectos e os fundamentos constantes na Resposta à Consulta 4.125/2014, acima transcritos, conclui-se que o sujeito ativo, nesta hipótese, é o Estado onde estiver localizado o estabelecimento do contribuinte/adquirente da operação de importação, e que o entendimento transcrito acima também se aplica à presente situação, abrangendo os questionamentos contidos nos subitens 9.1 a 9.4.

15. Consideramos, assim, respondidas as dúvidas da Consulente.