RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23428/2021, de 24 de maio de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/05/2021

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes no Estado de São Paulo - CADESP - é a fabricação de álcool (CNAE 19.31-4/00), informa que atua no cultivo da cana-de-açúcar e na industrialização e comercialização da cana-de-açúcar e de seus derivados, como o açúcar, o álcool hidratado, o álcool anidro carburante e a levedura.

2. Menciona que vende seus produtos para o mercado externo por intermédio da cooperativa da qual é cooperada.

3. Após citar o Parecer Normativo CST 66/1986 e demonstrar alguns registros de receitas de exportação de seus produtos, por intermédio da cooperativa, assevera que a mercadoria entregue para venda à cooperativa é efetivamente exportada.

4. Afirma que atualmente não mantém nem aproveita créditos de ICMS calculados sobre os serviços de comunicação. Todavia, entende que a cooperativa é apenas uma extensão da cooperada e que o ato cooperativo não é um ato de natureza mercantil, conforme determina o artigo 79, parágrafo único, da Lei federal 5764/1971.

5. Ainda alega que não há mudança de titularidade das mercadorias remetidas à cooperativa, uma vez que a cooperativa atua em nome, por conta e em benefício do cooperado. Ou seja, a exportação é realizada pela Consulente.

6. Por fim, questiona:

6.1. É possível apurar o crédito de ICMS sobre as aquisições de serviços de comunicação de forma proporcional às saídas para exportação operacionalizadas por cooperativa?

6.2. Na apuração da proporcionalidade das operações de exportação em relação às operações totais, devem ser excluídas do "total das saídas" as operações de saídas de mercadorias que não importem em circulação econômica de bens, como as remessas para consertos ou para industrialização por encomenda, entrega para a cooperativa para venda (ato cooperado), devoluções de mercadorias, saídas de ativo permanente, transferências de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa, dentre outras?

Interpretação

7. Preliminarmente, ressalte-se que essa resposta partirá da premissa de que a Consulente não estará remetendo suas mercadorias para uma empresa comercial exportadora nos termos do Convênio ICMS 84/2009 e, portanto, não se trata de uma hipótese de exportação indireta.

8. Posto isso, vale transcrever o artigo 33 da Lei Complementar 87/1996 e o artigo 1º das DDTT do RICMS/2000:

Lei Complementar 87/1996:

"Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

[...]

IV - somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento: (Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza; (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; e (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

c) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses. (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019)"

RICMS/2000:

"Artigo 1º - Na aplicação dos artigos 61 a 66 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, observar-se-á o seguinte: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 64.689, de 19-12-2019; DOE 20-12-2019)

[...]

II - somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:

a) quando tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza;

b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; e

c) a partir da data indicada na alínea "c" do inciso IV do artigo 33 da Lei Complementar 87/96, nas demais hipóteses."

9. Diante do exposto, informamos que a Consulente somente terá direito ao crédito referente à aquisição de serviço de comunicação quando sua utilização resultar em operação de saída de mercadorias ao exterior (exportação), na proporção desta sobre as saídas totais de mercadorias.

10. Nesse ponto, cabe esclarecer que este órgão consultivo já manifestou seu entendimento no sentido de que a legislação federal pertinente às cooperativas chama de "ato cooperativo" (artigo 79 da Lei federal n° 5.764/1971) a entrega da mercadoria pelo cooperado à cooperativa e afirma que o ato cooperativo não é ato de comércio. Esse fato, contudo, não exclui a operação do campo de incidência do ICMS. Isso porque o ICMS não incide sobre atos de comércio, mas sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

11. Com efeito, a entrega de mercadoria, pelo cooperado à cooperativa, mesmo não se caracterizando como venda, é uma operação relativa à circulação de mercadorias, pois é uma etapa do caminhamento da mercadoria da fonte de produção até o consumidor.

12. Dessa feita, não se confunde a saída de mercadoria do cooperado à cooperativa, ambos localizados em território nacional, e a operação de exportação, nem para fins de apropriação de crédito, ainda que posteriormente a mercadoria seja enviada ao exterior pela cooperativa. Assim, não há o que se falar em aproveitamento de crédito de serviço de comunicação adquirido pela Consulente relativamente à saída de mercadorias à cooperativa.

13. Apesar de o segundo questionamento ter perdido o objeto diante da conclusão quanto à primeira indagação, diversamente, na hipótese de a Consulente remeter mercadorias, por si própria, para o exterior, poderá aproveitar o crédito referente à aquisição de serviço de comunicação utilizado, na proporção da saída ao exterior sobre as saídas totais, nos termos do artigo 1º, inciso II, alínea "b", das DDTT do RICMS/2000 e do artigo 33, inciso IV, alínea "b" da Lei Complementar 87/1996.

14. Nessa situação, registre-se que, para fins de apuração dos valores das operações de saída previsto na alínea "b" do inciso II do artigo 1º das DDTT do RICMS/2000, devem ser computados apenas os valores das saídas que afiguram caráter definitivo, ou seja, não se compreendem, entre as operações de "saídas totais" referida na citada alínea "b", aquelas cujos produtos ou outros deles resultantes sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico, devendo ser desconsideradas as saídas provisórias, tais como remessa para conserto e para industrialização, as quais não reduzem estoques, constituem simples deslocamentos físicos, sem implicações de ordem patrimonial. As saídas de ativo permanente também não integram as saídas totais aqui tratadas.

15. Relativamente às transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, o mesmo critério deverá ser adotado, caso tais operações ocorram em caráter definitivo, deverão ser consideradas nas "saídas totais" para fins de cálculo da proporcionalidade citada na alínea "b" do inciso II do artigo 1º das DDTT do RICMS/2000.

16. Quanto às devoluções, informamos que o retorno de mercadoria em virtude de devolução tem por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior, inclusive os tributários, conforme inciso IV do artigo 4º do RICMS/2000, de modo que a Nota Fiscal relativa à devolução deve reproduzir todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior, emitida pelo fornecedor, tendo de haver, portanto, o retorno da mercadoria devolvida ao estabelecimento remetente original, e, sendo assim, no que diz respeito ao cálculo da proporcionalidade prevista na alínea "b" do inciso II do artigo 1º das DDTT do RICMS/2000, as devoluções de mercadorias poderão ser excluídas do total das saídas nos meses em que ocorrerem.

17. Consideram-se, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.